Handbuch des Strafrechts

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Aber alle diese Lehren, die teils generell, teils nur in bestimmten Fällen eine Anstiftung annehmen wollen, gehen an der gesetzlichen Regelung vorbei: Denn diese geht davon aus, dass der unmittelbar Handelnde – ob nun als Kind, als unreifer Jugendlicher oder Zurechnungsunfähiger – sein Verhalten nicht an der Norm orientieren kann. Er ist schuldlos. Abweichende Würdigungen sind nicht vorgesehen. Der vom Gesetzgeber für schuldlos Erklärte trägt sogar weniger Verantwortung als viele, die ohne Tatbestandsvorsatz handeln, aber auf Grund unbewusster oder bewusster Fahrlässigkeit durchaus nicht schuldlos sind. Wenn in diesen Fällen ein „Handeln durch einen anderen“ und damit eine mittelbare Täterschaft angenommen wird, kann vernünftigerweise bei einer vollkommenen Schuldlosigkeit des Tatmittlers nichts Anderes gelten.

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Richtig ist freilich, dass der Gesetzgeber einen generalisierenden Maßstab verwendet, wenn er Kinder für schlechthin schuldunfähig erklärt. Aber das tut er im Fall des § 35 StGB ebenfalls. Eine normative Grenzziehung nach dem Verantwortungsprinzip ist hier unerlässlich. Denn eine individualisierende Grenzziehung würde kaum sichere Ergebnisse ermöglichen und richterlicher Willkür Vorschub leisten.[116]

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Eine Teilnahme kommt nach den Regeln, die schon für die Nötigungsfälle entwickelt worden sind (oben Rn. 39 ff.), nur bei der nicht tatermöglichenden Unterstützung eines vom Schuldunfähigen schon selbst gefassten Deliktsplanes in Betracht.

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Die Veranlassung einer Selbstschädigung von Kindern und nicht verantwortlichen Jugendlichen ist immer eine mittelbare Täterschaft. Das gilt ebenso für die Bestimmung Schuldunfähiger zur Selbstschädigung. In der Literatur werden wie bei der Nötigung (oben Rn. 46 ff.) und der durch Täuschung veranlassten Selbstschädigung (oben Rn. 86 ff.) von vielen Autoren geringere Anforderungen an die mittelbare Täterschaft gestellt, indem die Voraussetzungen des § 20 durch die Kriterien der „Ernstlichkeit“ i.S.d. § 216 StGB oder der Einsichtsfähigkeit bei der Einwilligung ersetzt werden.

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Die Gründe, die dagegen sprechen, sollen hier nicht wiederholt werden. Es sei nur darauf hingewiesen dass Jugendlichen, die etwa aus Liebeskummer oder wegen schulischer und beruflicher Probleme aus dem Leben scheiden wollen, die Reife i.S.d. § 3 JGG abzusprechen ist, so dass einem Tatveranlasser aus diesem Grunde die mittelbare Täterschaft zuwächst. Bei Erwachsenen kann eine unglückliche Liebe oder ein berufliches Scheitern zu einer endogenen Depression führen, die den Krankheitswert des § 20 StGB erreicht und in diesem Fall einen Tatveranlasser zum mittelbaren Täter macht. Wo aber die Selbstverantwortung des Suizidenten erhalten bleibt, muss eine Strafbarkeit des Tatveranlassers nach geltendem Recht ausscheiden.

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In diesen Fällen ist nach der von mir schon im Jahr 1963 entwickelten Auffassung[117] zu differenzieren.

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Wenn die verminderte Einsichtsfähigkeit dazu geführt hat, dass der Täter im konkreten Fall das Unerlaubte seines Tuns nicht erkannt hat, so handelt er im Verbotsirrtum, und der die Tat veranlassende Hintermann ist nach den für diesen Fall entwickelten Grundsätzen (oben Rn. 90 ff.) in der Regel als mittelbarer Täter zu bestrafen.

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Hat er dagegen das Unrecht der Tat im konkreten Fall trotz verminderter Einsichtsfähigkeit erkannt, ist § 21 insoweit nicht anwendbar, und ein Tatveranlasser ist bloßer Anstifter, wenn die Hemmungs- und Steuerungsfähigkeit des Ausführenden zwar vermindert, aber noch erhalten geblieben ist. Auch in ständiger Rechtsprechung ist anerkannt,[118] dass § 21 in seiner ersten Alternative ausscheidet, „wenn der Täter trotz an sich verminderter Einsichtsfähigkeit das Unerlaubte seines Tuns erkennt“.

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Die erheblich verminderte Fähigkeit, nach der vorhandenen Unrechtseinsicht zu handeln, kann dagegen nicht zur mittelbaren Täterschaft des Hintermannes führen. Denn da der Täter immerhin noch fähig war, sein Handeln nach der ihm zur Verfügung stehenden Unrechtseinsicht zu bestimmen, kann der Hintermann nur Anstifter sein. Die geringere Steuerungsfähigkeit des unmittelbar Ausführenden schließt dessen Täterschaft so wenig aus wie ein unterhalb der Schwelle des § 35 StGB bleibender Nötigungsdruck.

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Der hier vertretenen differenzierenden Lösung haben sich verschiedene Autoren angeschlossen.[119] Die Rechtsprechung[120] und einige Autoren[121] nehmen durchweg eine Anstiftung an, während andere im „Grenzbereich“ der Entschuldigungsgründe eine mittelbare Täterschaft bejahen.[122] Aber eine Anstiftung kann bei unverschuldetem Mangel an Unrechtseinsicht nicht in Frage kommen, weil die für den Verbotsirrtum des unmittelbar Handelnden entwickelten Regeln dem entgegenstehen. Und eine mittelbare Täterschaft muss scheitern, wo der Ausführende selbst – noch – als vorsätzlicher Täter verantwortlich ist.

12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme› § 52 Mittelbare Täterschaft› F. Die Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate

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Es gibt im Rahmen der mittelbaren Täterschaft nur drei Formen der Tatherrschaft: Diese kann auf der ausgeschlossenen Verantwortlichkeit des unmittelbar Handelnden (oben Rn. 26 ff., 157 ff.) oder auf seiner Irrtumsbefangenheit (oben Rn. 73 ff., 164 ff.), daneben aber auch auf der Beherrschung einer tatausführenden deliktischen Organisation beruhen.

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Diese dritte Form der Tatherrschaft in Gestalt der mittelbaren Täterschaft ist von mir zuerst im Jahr 1963 entwickelt worden und zielte darauf ab, die Urheber nationalsozialistischer Gewaltverbrechen als mittelbare Täter zu erfassen. Unmittelbarer Anlass war der Prozess gegen Eichmann in Jerusalem, der den Transport von Juden in die Vernichtungslager organisiert hatte. Der Grundgedanke ist, dass die Beherrschung eines der Deliktsbegehung dienenden Machtapparates, wie sie vor allem bei diktatorisch veranlassten Systemverbrechen anzutreffen ist, die Ausführung einer angeordneten Straftat sicherstellt, ohne dass der Ausführende – anders als im Falle der Anstiftung – durch seine Weigerung die Tatbegehung verhindern kann.

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Die mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft ist nach der letzten Fassung meiner Lehre an drei Voraussetzungen gebunden. Der Anordnende muss im Rahmen der Organisation eine Befehlsgewalt ausüben (1); die Organisation muss sich im Bereich ihrer strafrechtlich relevanten Tätigkeiten vom Recht gelöst haben (2); und die individuell Ausführenden müssen ersetzbar (fungibel) sein, so dass beim Ausfall eines Vollstreckers ein anderer an seine Stelle tritt (3).

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Bei den nationalsozialistischen Gewaltverbrechen – nicht nur im Fall Eichmann – waren diese Voraussetzungen problemlos aufweisbar. Die Anordnung der Morde in den KZ-Lagern etwa erfolgte unter grundsätzlicher Missachtung des Tötungsverbotes und war von der Bereitwilligkeit individuell Ausführender unabhängig, weil beim Ausfall einzelner Exekutoren ihre Tätigkeit von anderen übernommen wurde.

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Diese Form der mittelbaren Täterschaft blieb in der deutschen Rechtsprechung zunächst unbeachtet und wurde bei Aburteilung der nationalsozialistischen Gewaltverbrechen nicht herangezogen. Sie fand jedoch in der Literatur überwiegend Zustimmung und wurde auch im Ausland viel diskutiert.

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Der Bundesgerichtshof hat diese Lehre dann 1994 im sog. Mauerschützen-Prozess[123] übernommen und die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der ehemaligen DDR als mittelbare Täter der Erschießung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze verurteilt. Er hat diese Lehre freilich entgegen meiner Intention auf die Leiter von Wirtschaftsunternehmen erstreckt (dazu Rn. 213 ff.) und die Anerkennung dieser Form der mittelbaren Täterschaft hernach in zahlreichen Urteilen bestätigt.