Jennifer Fraser - Markenrecht

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In einem vorliberalen Staats- und Wirtschaftssystemkonnten Marken – wie iÜ auch andere Gegenstände heutiger Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechte, also ua Erfindungen, literarische Werke und Namen – ohne weiteres durch Privilegien, durch handels- und gewerbepolizeiliche und durch strafrechtliche Bestimmungen geschützt werden. Die damit angesprochenen rechtlichen und ökonomischen Ordnungsbegriffe und -instrumente, vor allem Privilegien und „gute Policey“, verloren zwar seit Ende des 18. Jahrhunderts in Deutschland zunehmend an Überzeugungskraft. Dennoch lebte im 19. Jahrhundert, trotz einzelner Reformen, der Interventionsstaat weiter; staatliche Interessen dominierten sowohl in der Wirtschaftspraxis als auch in der Wirtschaftstheorie. Das spiegelt sich darin, dass zum Schutz von Marken in den Staaten des Deutschen Bundes weiterhin handels- und gewerbepolizeiliche, vor allem aber strafrechtliche Bestimmungen vorherrschten; lediglich der Markenschutz durch Privilegien befand sich – obwohl das Privileg zu dieser Zeit weiterhin ein Rechtsbegriff war – deutlich auf dem Rückzug. Privatrechtliche Ansprüche spielten zunächst eine eher untergeordnete Rolle; im Vordergrund standen vielmehr Gründe des Allgemeinwohls und des Konsumentenschutzes, die insb die Qualitäts- und die Herkunftsfunktion der Marke betrafen. Damit stimmt überein, dass sog nominative Marken – nämlich Name und Firma – noch am ehesten geschützt waren.

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Der aus späterer Sicht halbherzige Markenschutz der Zeit vor dem MSchG von 1874 erklärt sich also aus einem Dilemma: Einerseits wollte der Staat aus polizeilichen und fiskalischen Interessen Marken schützen, andererseits waren die vorhandenen rechtlichen Mittel dafür seit Ende des 18. Jahrhunderts zunehmend dem Verdacht ausgesetzt, nicht ohne weiteres mit „modernen“ Theorien zum Verhältnis von Staat und Wirtschaft vereinbar zu sein, und daher unter Legitimationsdruck geraten. Dem Dilemmawar nur zu entkommen, wenn Rechtsformen im Privatrecht entwickelt werden konnten, die einen effektiven Markenschutz bewirkten und dennoch mit liberaler politischer und ökonomischer Theorie vereinbar waren.

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Modelle dafür stellten naturrechtlich-rechtsphilosophische Werkeund das französische Rechtzur Verfügung. Seit Ende des 18. Jahrhunderts und vor allem im Vormärz plädierten zahlreiche Autoren in Lehrbüchern und Einzelschriften des Naturrechts und der Rechtsphilosophie für die Anerkennung und gesetzgeberische Umsetzung des Rechts des geistigen Eigentums und von Persönlichkeitsrechten, bezogen vor allem auf Erfindungen und literarische Werke. In Frankreich hatte die Französische Revolution das Privilegienwesen radikal beseitigt; § 16der „Loi relative aux manufactures, fabriques, ateliers“ vom 22. Germinal XI (12.4.1803) enthielt neben einer Strafandrohung auch einen Schadensersatzanspruch nach einer Markenverletzung. Vor allem die Rspr entwickelte aus Art 1382 Code civil mit Nachdruck den Gedanken einer „propriété industrielle“ ua an Warenbezeichnungen. Das französische Recht hatte auch für Deutschland erhebliche Bedeutung: Es wurde in den im Laufe der Revolution an Frankreich gefallenen Territorien des Deutschen Reiches eingeführt und galt in vielen von diesen auch nach 1815 weiter; es wurde zudem von zahlreichen Rheinbundstaaten rezipiert und beeinflusste die Gesetzgebung einiger Staaten des Deutschen Bundes nach 1815.

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Dennoch stieß die Anerkennung bzw Übernahme der naturrechtlich-rechtsphilosophischen und französischen Modelle lange auf Schwierigkeiten. Die Gewährung von Rechten des geistigen Eigentums und von Persönlichkeitsrechten galt – ebenso wie bei Privilegien – als Einräumung von Monopolen und unterlag daher denselben politischen und wirtschaftlichen Bedenken wie die Gewährung von Privilegien und Monopolen. Zudem verloren naturrechtlich-rechtsphilosophische Begründungsversuche im Hinblick auf die Notwendigkeit der Umsetzung in geltendes Recht zunehmend an Überzeugungskraft. Gegen die Anerkennung des Gedankens des geistigen Eigentums stritt man mit dem auf das römische Recht gestützten Argument, Eigentum gebe es nur an körperlichen Gegenständen – ein Einwand, der angesichts der Bedeutung des römischen Rechts in Deutschland große Überzeugungskraft besaß und der bis heute auf dem Gebiet des Zivilrechts nachwirkt.

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Abgesehen von dem Ziel der Herstellung der Rechtseinheit in Deutschland insb nach der Gründung des zweiten Deutschen Kaiserreiches im Jahre 1871 beruhte die Aufnahme der Arbeiten an einem Gesetz zum Schutz von Warenzeichen darauf, dass die vorhandenen Möglichkeiten des Schutzes als rechtlich und wirtschaftlich unbefriedigend empfunden wurden. Zwar hatte Art 27 des 1861 entworfenen und in den folgenden Jahren von den meisten Staaten des Deutschen Bundes in Kraft gesetzten Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB)demjenigen einen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch gewährt, der „durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist“, aber Rspr und Lit legten die Vorschrift restriktivaus: Art 27 ADHGB finde keine Anwendung, wenn die Firma oder der Name eines anderen auf einer Etikette oder zur Bezeichnung der Ware gebraucht werde (so zB das Reichsoberhandelsgericht in einem Urt aus dem Jahre 1871; ROHG 4, 257 f), und generell gebe es kein Recht an der Warenbezeichnung, „das sich als Eigenthum und demgemäß als ein selbstständiges und ausschließliches Recht characterisirt“ ( BOHG 1, 132 f, so neben diesem Urt des Bundesoberhandelsgerichts aus dem Jahre 1870 auch die Lit). Gerade im Fall des Firmenmissbrauchs auf Warenbezeichnungen wurden Ansprüche aus Art 27 ADHGB also nicht gewährt. Es blieb daher bei dem strafrechtlichen Schutz, der jedoch ebenfalls zunehmend als zu eng angesehen wurde: Meist umfassten die Strafgesetzbücher nicht den Schutz von figürlichen Warenzeichen, und auch die Strafvorschriften zum Schutz vor Missbrauch von Name und Firma als Warenbezeichnung (zB § 287 RStGB) wurden restriktiv ausgelegt ( Klippel Namensschutz, S 133). Es verwundert daher nicht, dass auch Wirtschaftskreise zunehmend eine umfassende gesetzliche Regelung des Markenschutzes forderten.

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Das Gesetz über Markenschutz v 30.11.1874(MSchG, RGBl S 143) trug einem großen Teil der Kritik Rechnung. Es brachte die eindeutige Anerkennung eines subjektiven ausschließlichen Privatrechts am Warenzeichen, das bei Verletzung durch einen Unterlassungs- und Schadenersatzanspruch sowie durch eine als Antragsdelikt ausgestaltete Strafbestimmung geschützt wurde, die statt eines Schadensersatzanspruchs neben der Strafe die Möglichkeit einer an den Geschädigten zu zahlenden Buße vorsah. Abgesehen von der Anerkennung des Warenzeichenrechts erweiterte das MSchG auch den zivilrechtlichen Schutz des Namens- und Firmenrechts. Allerdings entstand das eigentliche Markenrecht nur durch Eintragung: Das MSchG führte ein Zeichenregister ein, das als Abteilung des Handelsregisters geführt wurde, und begrenzte daher den Kreis der Schutzberechtigten auf ins Handelsregister eingetragene Gewerbetreibende. Der Eintragung eines Warenzeichens ging von Amts wegen eine beschränkte Vorprüfung voraus.

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Die eindeutige gesetzliche Anerkennung von Ausschließlichkeitsrechten an Warenzeichen, Firma und Name – daneben auch, in weiteren Gesetzen, ua von Patent- und Urheberrecht – warf mit Nachdruck das Problem auf, wie diese Rechte rechtswissenschaftlich einzuordnen seien. Dazu wurden zahlreiche Theorien vertreten, von denen sich die meisten als wenig überzeugungskräftig erwiesen. So standen etwa der Einordnung als Privilegien, Monopolrechte oder geistiges Eigentum weiterhin die schon erwähnten Bedenken entgegen. Als erfolgreich und zukunftsbestimmend erwiesen sich schließlich die Theorie der Immaterialgüterrechteund die Theorie der Persönlichkeitsrechte, die – trotz einiger Vorläufer – entscheidend von Karl Gareis und Josef Kohler entwickelt wurden.