Jennifer Fraser - Markenrecht

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Eine schwache Kennzeichungskraft eines Bestandteiles der Marke kann jedoch durch kennzeichnungskräftige Bestandteile wieder ausgeglichen werden. Auch wenn die Bezeichnung Malteser die Einwohner Maltas beschreibt, kommt der Wort-Bildmarke Malteser wegen des kennzeichnungsstarken Bildbestandteiles eine originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu ( BPatG MarkenR 2017, 174, 179 – Malteser-Apotheke, das BPatG nahm sodann eine weitere Steigerung dieser ursprünglich durchschnittlichen Kennzeichnungskraft an, su).

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Als unterste Stufe der schwachen Kennzeichnungskraft nimmt die Rechtsprechung eine weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft an, wenn die Marke im Kollisionszeitpunkt als schutzunfähig anzusehen sein würde, ihr aber wegen der Bindungswirkung der Eintragung nicht jeglicher Schutz abgesprochen werden kann ( BPatG MarkenR 2019, 225 Rn 54 – INJEKT/INJEX, juris).

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Wie bereits dargestellt, kann sich die Kennzeichnungskraft im Rahmen des weiteren zeitlichen Ablaufs verändern. Sie kann insb durch eine starke Nutzung des Zeicheninhabers gestärkt oder durch vielfache Drittnutzung geschwächt werden.

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Eine Stärkung/Steigerung der Kennzeichnungskraft kann sich infolge umfänglicher oder überragender Verkehrsbekanntheit ergeben (BGH MarkenR 2006, 409, 413 – Ichthyol II; GRUR 2002, 626, 628 – IMS; GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 392 – Bogner B/Benetton B – bei Bekanntheitsgrad laut Verkehrsbefragung von 22 %; OLG Köln GRUR-RR 2006, 360, 361 – Streifenornamentik; OLG Hamburg MarkenR 2006, 283 – EVIAN/REVIAN's; BPatG GRUR 2006, 338, 339 – DAX-Trail/DAX; MarkenR 2006, 460 – EVIAN/REVEAN; Büscher FS Ullmann, S 135); durch eine intensive Nutzung kann einer Marke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukommen ( BPatG 2005, 777 – NATALLA/Nutella; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 42, 43 – Red Bull/Sitting Bull; Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 146). Dabei ist auf den Marktanteil, die Intensität, die geografische Ausdehnung und Dauer der Benutzung des älteren Zeichens abzustellen (BGH GRUR 2003, 332, 335 – Abschlussstück; BGH MarkenR 2002, 23, 25 – Fabergé; EuGH MarkenR 1999, 189 – Chiemsee). Die Bekanntheit alleine und für sich genommen ist jedoch nicht ausreichend, erforderlich ist vielmehr, dass das Publikum die Marke einem bestimmten Unternehmen zuordnet (BGH GRUR 2004, 514, 516 – Telekom) und das Zeichen als Herkunftsfunktion versteht (BGH GRUR 2006, 760, 762 – LOTTO; GRUR 2003, 332, 335 – Abschlussstück; GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung). Es ist andererseits jedoch nicht erforderlich, dass das Publikum das Zeichen auch einem konkreten, benannten Unternehmen zuordnen kann, solange es jedenfalls einen Herkunftshinweis annimmt (BPatG GRUR 2007, 324 – Kinder (schwarz-rot)); eine demoskopische Untersuchung, bei der nach dem Namen des Herstellers (OLG Köln GRUR-RR 2006, 360, 361 – Streifenornamentik) oder der Assoziation zu einem Zeichen (OLG Hamburg MarkenR 2008, 209 – Anastacia-A) gefragt wird, ist mithin unergiebig.

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Für die Steigerung der Kennzeichnungskraft kommt es ausschließlich auf die für die Marke eingetragenen und konkret in Streit stehenden Waren an (BGH GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2004, 239 – DONLINE; GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II; OLG Hamburg MarkenR 2009, 114, 116 – All-in-one; EuGH GRUR 2002, 804, 808 – Philips; GRURInt 1999, 734, 736 – Lloyd), eine Bekanntheit kann allenfalls im Einzelfall auf besonders eng verwandte Waren oder Dienstleistungen ausstrahlen (BPatG GRUR 2000, 807, 808 – LIOR/DIOR), wobei diese enge Verwandtschaft der gegenüberstehenden Waren in deutlich eingeschränkterem Umfang als bei der Warenähnlichkeit anzunehmen ist (BPatG GRUR 1997, 293, 294 – GREEN POINT/Der grüne Punkt).

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Auch wenn sich die gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht an einer prozentualen Verkehrsbekanntheit ablesen lässt (BGH GRUR 2006, 760, 762 – LOTTO; GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder I; GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV; EuGH GRUR 2002, 804, 808 – Philips; GRURInt 1999, 734, 736 – Lloyd; GRUR 1999, 723, 727 – Chiemsee), sollen dennoch einige Beispiele aus der Rspr angeführt werden (zur demoskopischen Methode vgl Pflüger GRUR 2006, 818 ff; Niedermann GRUR 2006, 367 ff): Ein Bekanntheitsgrad von 90 % spricht für eine besonders hohe Kennzeichnungskraft (BGH GRUR 2004, 594, 597 – Ferrari-Pferd). Eine Bekanntheit eines Firmenkennzeichens von 60 % kann für eine normale Kennzeichnungskraft sprechen (BGH GRUR 2004, 514, 516 – Telekom). Die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung soll nach der Rspr des BGH nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden (BGH GRUR 2006, 760, 762 – LOTTO). Eine Bekanntheit von 48,5 % reicht für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht aus (BGH GRUR 2003, 1040, 1043 – Kinder I), bei glatt beschreibenden Begriffen nicht einmal eine Bekanntheit von 60 % (BGH MarkenR 2007, 501, 502 – Kinder II; BGH MarkenR 2007, 495, 499 – Kinderzeit). Erreicht der Bekanntheitsgrad nur 34 % im gesamten Bundesgebiet und 40 % in den alten Bundesländern, soll ebenfalls nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen sein (BGH MarkenR 2005, 232, 234 – MEY/Ella May).

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Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft kann sich auch daraus ergeben, dass ein Produkt in über 70 % der deutschen Einzelhandelsgeschäfte angeboten wird (OLG Köln MarkenR 2007, 157 – Moskovskaya).

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Hinsichtlich der Umsatzzahlen soll ein Jahresumsatz von 35 Mio DM bei einer mehr als 100-jährigen Benutzung eines Dachzeichens für Arzneimittel eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft rechtfertigen (BGH GRUR 2002, 65, 67 – Ichthyol Bei Wodka ist ein Umsatz von 28 Mio EUR geeignet, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft anzunehmen (OLG Köln MarkenR 2007, 157 – Moskovskaya). Ein Jahresumsatz von 500 000 EUR für Schokoladenwaren sei hingegen kein Grund für die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft (BGH GRUR 2003, 712, 713 – Goldbarren). Bei der Beurteilung der Umsatzzahlen ist zudem nicht nur auf die absoluten Beträge, sondern auch auf die Marktverhältnisse abzustellen, weshalb es auch darauf ankommen kann, welchen Rang die Marke in Bezug auf die Umsatzzahlen hält (OLG Köln MarkenR 2007, 157 – Moskovskaya).

283

Zudem kann die Erwähnung der Marke im Duden und/oder Brockhaus für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft sprechen (BGH MarkenR 2006, 409, 413 – Ichthyol II; BPatG GRUR 2006, 338, 339 – DAX-Trail/DAX). Eine ursprünglich normal kennzeichnungskräftige Marke kann zwar grundsätzlich dadurch verlieren, dass sie sich zu einer beschreibenden Angabe entwickelt hat; dies setzt jedoch voraus, dass sie vom Verkehr nahezu einhellig als reiner Sachbegriff empfunden wird, also nur noch ein völlig unerheblicher Teil des Verkehrs mit ihr eine Herkunftsvorstellung verbindet und – darüber hinaus – diese Umwandlung auf eine Untätigkeit des Markeninhabers zurückzuführen ist (BPatG GRUR 2006, 338, 340 – DAX-Trail/DAX). Sollten diese engen Voraussetzungen nicht vorliegen, ist dagegen von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft und nicht von einer Schwächung auszugehen (BPatG GRUR 2006, 338, 340 – DAX-Trail/DAX).

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Bei einer ernsthaften Markenbenutzung ist deren Kennzeichnungskraft jedenfalls höher anzusetzen als diejenige einer nichtbenutzten Marke (BPatG GRUR 1997, 840, 842).

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Im Widerspruchsverfahren können die gegenseitigen Behauptungen nur eingeschränkt überprüft werden. Eine Beweisaufnahme findet nicht statt. Tatsachen werden daher nur berücksichtigt, wenn sie „liquide“sind. Als solche kommen grds nur unstr und amtsbekannte Tatsachen in Betracht (BGH GRUR 2000, 890, 892 – IMMUNINE/IMUKIN; GRUR 1998, 927, 929 – COMPO-SANA; BPatG GRUR 2001, 436, 438 – CEFABRAUSE/CEFASEL; GRUR 1997, 840, 842 – Lindora/Linola). Es kann jedoch ein im Einzelfall nicht weiter beweisbedürftiger Vortrag auch im Widerspruchsverfahren berücksichtigt werden, wozu einerseits der Inhalt öffentlicher Register (BGH GRUR 1999, 241, 243 – Lions), aber andererseits auch Statistiken von amtl oder anderen neutralen Institutionen wie demoskopische Unternehmen zählen (vgl Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 176). In Anbetracht dessen, dass die Gegenseite nicht die Kennzeichnungskraft als solche bestreiten kann, weil diese keine Tatsache, sondern das Ergebnis der rechtlichen Würdigung ist, muss sich das Bestreiten auf die reine Tatsachenbasis beziehen. Soweit eine Tatsache durch ein entsprechendes Gutachten umfassend gestützt wird, wird ein einfaches Bestreiten nicht ausreichen, weshalb iE eine Glaubhaftmachungder Tatsachengrundlagen zur Bewertung einer Stärkung der Kennzeichnungskraft notwendig ist (BPatG MarkenR 2006, 460 – EVIAN/REVEAN; GRUR 2001, 513, 515 – CEFABRAUSE/CEFASEL).