Jennifer Fraser - Markenrecht

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Eine normale, durchschnittliche Kennzeichnungskraft kann einem fremdsprachigen beschreibenden Begriffzukommen, wenn er dem deutschen Publikum nicht bekannt ist (OLG Saarbrücken GRUR-RR 2007, 274 – Shisha). So können die Begriffe „Inter“ und „Connect“ trotz ihres beschreibenden Charakters für Telekommunikationsleistungen (schwach) kennzeichnungskräftig sein, da das Publikum keine klare, umfassende und erschöpfende Zuordnung zu den konkreten Waren oder Dienstleistungen vornehmen kann (BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-InterConnect; ähnlich: OLG Stuttgart WRP 2007, 1265 – Google-AdWords; EuGH MarkenR 2007, 204 – CELLTECH; vgl auch BGH NJW 1997, 1928 – NetCom/NETKOM zur Eintragungsfähigkeit). Darüber hinaus nahm das OLG Hamburg zutr an, dass der Begriff STOLITSCHNAJA, dessen wörtliche Übersetzung „hauptstädtische“ bzw „städtische“ bedeutet und teilweise als Gattungsbegriff für Kochwurst verstanden wird, vom deutschen Publikum weder als beschreibend noch als Gattungsbegriff verstanden wird (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 400, 401), gleiches gilt nach Auffassung des OLG Saarbrücken für den Begriff Shisha, der eine Wasserpfeife bezeichnet (OLG Saarbrücken GRUR-RR 2007, 274, 275 – Shisha).

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Die Verbindungmehrerer für sich genommener kennzeichnungsschwacher Elemente zu einer Kombinationsmarke kann zu einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Gesamtmarke führen (BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2001, 1161, 1162 – CompuNet/ComNet; OLG Stuttgart WRP 2007, 1265 – Google-AdWords; EuGH MarkenR 2007, 204 – CELLTECH; Lange Rn 3422), dies gilt für grds beschreibende Elemente zumindest dann, wenn eines nicht konkret die in Streit stehenden Waren beschreibt ( OLG Köln MarkenR 2009, 548, 549 – Powermoon/Power Moon; GRUR-RR 2006, 370, 371 – Ecolab) oder wenn durch die unübliche Art der Zusammenstellung der betreffende Begriff einen Gesamtbegriff ergibt, der mehr ist als die Summe seiner Teile (HABM MarkenR 2006, 135 – babyruf).

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Bei einer Formmarkeist ebenfalls grds von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Selbst bei Waren, die einem erheblichen Formenreichtum unterliegen wie bspw Pralinen, kann eine originelle Form der Marke eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verleihen, wenn der Verkehr die Form als Herkunftshinweis auffasst ( OLG Hamburg MarkenR 2009, 220, 223 – Schokoladenstäbchen). Eine konturlose Farbmarke weist ebenfalls grds eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf, allerdings ist beim Zeichenvergleich zu berücksichtigen, dass eine Grundfarbe besonders freihaltungsbedürftig ist ( OLG Hamburg MarkenR 2009, 269, 272 – NIVEA-Blau).

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Auch wenn eine Marke nur wegen ihrer Verkehrsdurchsetzungnach § 8 Abs 3eingetragen ist, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass ihr eine starke Kennzeichnungskraft zukommt ( BGH GRUR 2010, 1103 Rn 40 – Pralinenform II; MarkenR 2007, 501, 502 – Kinder II; GRUR 2006, 760, 761 – LOTTO; GRUR 2004, 514, 515 – Telekom; GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder I; GRUR 2002, 171, 174 – Marlboro-Dach; OLG Koblenz GRUR-RR 2009, 230, 233; OLG Köln MarkenR 2009, 67, 68 – 1A Pharma/1 Pharma; OLG Hamburg MarkenR 2009, 114, 115 – All-in-one; BPatG Beschl v 18.4.2011 – 26 W (pat) 307/07 – CITIPOST/POST) oder sie einen aus Sicht des Publikums einen Herkunftshinweis darstellt (BGH GRUR 2005, 414 – Russisches Schaumgebäck). Dagegen kann einer nicht wegen ihrer Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke jedenfalls nicht von vorneherein jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden (BGH MarkenR 2018, 18, 20 Rn 20 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2007, 780, 782 – Pralinenform). Doch auch eine geringere Kennzeichnungskraft ist nur anzunehmen, wenn hierfür besondere Umstände des Einzelfalles sprechen ( BGH MarkenR 2018, 18, 20 Rn 20 – OXFORD/Oxford Club; BGH GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder I).

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Von einer geringeren, unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraftkann auszugehen sein, wenn eine Abkürzung im Verkehr schlagwortartig benutzt wird, beispielsweise für eine bestimmte Technologie, (BGH GRUR 2002, 626, 628 – IMS: Das Kürzel IMS stehe seit Jahrzehnten für „Image Management Solutions“ bzw „Image Management Systems“ und weise daher eine geringere Kennzeichnungskraft auf; GRUR 2001, 1161, 1162 – CompuNet/ComNet; GRUR 1997, 468, 469 – NetCom/NETKOM), dem steht auch nicht entgegen, dass die Marke lediglich wegen ihrer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs 3eingetragen wurde (BGH GRUR 2002, 626, 628 – IMS). Auch beschreibende Anklängekönnen zu einer geringen Kennzeichnungskraft führen ( BGH MarkenR 2016, 599 Rn 19 – Wunderbaum II, juris; GRUR 2014, 382 Rn 18 – REAL-Chips; GRUR 2013, 833 Rn 32 – Culinaria/Villa Culinaria; MarkenR 2011, 407 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2010, 729 Rn 27 – MIXI; GRUR 2008, 1002 Rn 25 – Schuhpark; OLG Köln GRUR-RR 2013, 24, 27 – Gute Laune Drops; MarkenR 2009, 406, 409 – Protiplus/Protipower/Protifit; OLG Hamburg MMR 2013, 101, 102 – creditolo/kredito), wenn es für das Publikum nicht einiger Überlegung bedarf, den beschreibenden Anklang zu erkennen ( BGH MarkenR 2016, 599 Rn 22 – Wunderbaum II, juris; GRUR 2009, 1055 Rn 65 – airdsl). Gleiches gilt für Fremdworte gilt, die dem Publikum geläufig sind ( EuG Urt v 29.9.2011 – T-107/10 – NATURAVIVA/VIVA).

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Einbuchstabige Zeichen weisen lediglich eine schwache Kennzeichnungskraft auf ( BGH MarkenR 2003, 246 – Buchstabe „Z“; siehe auch BGH MarkenR 2012, 390 – Bogner B/Barbie B). Ferner kommt einstelligen Zahlenregelmäßig nur eine schwache Kennzeichnungskraft zu (BPatG GRUR 2006, 868, 871 – go seven).

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Auch landläufigen Bezeichnungen der Alltags- und Werbesprachekommt nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu (BGH GRUR 1999, 988, 990 – HOUSE OF BLUES; LG Köln GRUR-RR 2013, 254, 255 – Bye Bye; Lange Rn 3424).

272

Der beschreibende Charakter einer Bezeichnung kann sich nicht nur daraus ergeben, dass sie das Produkt beschreibt, vielmehr reicht es aus, wenn die Kundengruppeals Marke eingetragen ist (BGH MarkenR 2007, 501, 502 – Kinder II; BGH MarkenR 2007, 495, 498 – Kinderzeit).

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Die Zusammensetzung verschiedener kennzeichnungsschwacher Bestandteile kann zu einer durchschnittlichen originären Kennzeichnungskraft führen, was aber im Einzelfall anhand sämtlicher Aspekte der Marke zu beurteilen ist, weshalb das OLG Köln zurecht nur eine schwache originäre Kennzeichnungskraft der Marke 1 A Pharma annahm ( OLG Köln MarkenR 2009, 67, 68 – 1A Pharma/1 Pharma).

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Ein Indiz für eine geringe Kennzeichnungskraft kann die Eintragung sowohl älterer als auch jüngerer Drittzeichenfür gleiche oder ähnliche Warengebiete sein, selbst wenn diese nicht benutzt wurden/werden, da dies dahin deutet, dass die Inhaber selbst von einer geringen Kennzeichnungskraft ausgehen (BGH GRUR 1999, 586, 587 – White Lion; Lange Rn 3431). Gegen die Indizwirkung spricht nach Ansicht des BPatG, dass sich eine Tendenz dahingehend entwickelt, dass unverhältnismäßig viele Marken angemeldet werden, ohne jemals benutzt zu werden ( BPatG 2002, 438, 439 – WISCHMAX/Max). Bei der Beurteilung der Drittzeichen ist aber ebenfalls auf die Kennzeichnungskraft der einzelnen Bestandteile abzustellen. So kann die Eintragung vieler Zeichen mit dem Bestandteil „Mail“ keine Schwächung der Kombinationsmarke G-Mail bewirken (OLG Hamburg MMR 2007, 653, 655 – G-Mail/GMail), für eine Schwächung dieses Zeichens müssten mehrere Marken mit dem zusätzlichen Buchstaben „G“ eingetragen sein.