Dennis Bock - Internal Investigations

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In gleichem Maße ist es eine praxisnahe Anforderung an die Berichterstattung, etwaige vertrauliche Hinweise der Ermittlungsbehörden auf ein kritisches, untersuchungsrelevantes Verhalten entsprechend der Vorgaben zu verwenden, diese Hinweise aber nicht in einer Weise in die Berichterstattung einzuführen, dass dadurch der Zweck vereitelt würde. Es wäre daher fehlerhaft, das anvertraute Wissen durch unnötige breite Erörterung oder überbetonte Würdigung in die Berichterstattung zu integrieren. Zwar besteht in der Wissenschaft Streit darüber, ob die Ermittlungsbehörden die Bekanntgabe eines solchen Wissens mit einer Auflage verbinden dürfen, dieses Wissen nicht weiterzugeben,[27] aber in der Praxis wird das – mit Rückendeckung des jeweiligen Auftraggebers und der höchstrichterlichen Rechtsprechung[28] – regelmäßig akzeptiert, weil es keine praktischen Alternativen zur Durchsetzung einer (vorläufig verweigerten) Akteneinsicht gibt.

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Verwertungsprobleme einer etwaigen illegalen Erhebung von Informationen[29] stellen ein eigenständiges Risiko für die gesamte Berichterstattung dar. Die Informationen, die unter Verstoß gegen die prozessualen Regeln zum Schutz individueller Grundrechte, unter Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht von Arbeitnehmern oder unter Missachtung elementarer Menschenrechte erlangt worden sind, sind unverwertbar (§§ 136a, 160a, 161 II, 477 II StPO). Zwar richten sich die Verwertungsnormen des Strafverfahrensrechtes an die Strafverfolgungsbehörden, lassen also grds. ein privat erlangtes Wissen im Zuge der Internal Investigation unberührt. Da es aber das Ziel der Internal Investigation ist, in gerichtsverwertbarer Weise Informationen zusammen zu tragen und zu würdigen, ist jede illegale Art der Beweisgewinnung angreifbar. Als besonderer Eingriff in Menschenrechte sind die Ausforschung persönlicher Daten und Aufzeichnungen von Arbeitnehmern oder anderen Dritten angesehen worden, die zum Zwecke privater Recherchen ohne Einwilligung eingesammelt wurden.[30] Ob ein für die Verwertung erforderliches unabweisbares Bedürfnis des Arbeitgebers an der Beweisführung zu bejahen ist, kann sich erst anhand einer im Einzelfall darzulegenden Güterabwägung ergeben. So kann bspw. die Aufarbeitung von E-Mail-Verkehr aus betrieblichen Datenspeichern durchaus die Grenzen der Verwertbarkeit erreichen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz grds. auch für die private Nutzung bereitgestellt hat. Dann darf nicht eine „allgemeine Befugnis“ angenommen werden, solche Daten auszuwerten.[31] Von einer (auch nur mutmaßlichen) Einwilligung in die Datenrecherche kann nicht ausgegangen werden.[32] In gleicher Weise sind Informationen aus einer heimlichen, vom Betriebsrat nicht genehmigten Überwachung (§ 87 I Nr. 6 BetrVG, § 6b BDSG) in nicht öffentlich zugänglichen Räumen grundsätzlich unverwertbar.[33] Das Gleiche gilt für Aufzeichnungen von Telefonaten ohne Einwilligung der Verbindungsteilnehmer.[34] Eine Berichterstattung, die auf derartigen Recherchen beruht, ist ebenfalls nicht verwertbar.

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Ist zu erwarten, dass das Vorgehen und die Ergebnisse der Investigation auch Gegenstand von Auskunfts- und Herausgabepflichten des Auftraggebers in einem in- oder ausländischen Zivilprozess oder einem Verwaltungsverfahren sein können, sind die möglichen Informationsschutznormen des Verfahrensrechts mit dem Auftraggeber zu besprechen. Wird bspw. erwartet, dass der Auftraggeber für einen Produktmangel Haftungsforderungen nach US-amerikanischem Produkthaftungsrecht ausgesetzt sein kann, nach dessen Regeln durch ein selbstständiges Vor-Beweisverfahren (sog. pre-trial-discovery)[35] das Wissen des Unternehmens ausgeforscht werden kann, ist die Installierung eines Anwaltsprivilegs (sog. „Attorney-client-privilege“) zu erwägen und ggf. auch zu empfehlen. Auch wenn hierdurch kein umfassender Schutz vor allfälligen Verfahrenskonstellationen ausgelöst werden könnte, sollte Vorsorge vor überraschenden Entwicklungen betrieben werden, um so auch die Projektmitarbeiter und die jeweiligen Berichtsempfänger an einen disziplinierten Umgang mit Informationen zu gewöhnen.

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Jenseits der gesetzlichen Verpflichtungen zur umgehenden Veröffentlichung von kapitalmarktrelevantem Wissen[36] bestehen für jedes in Deutschland gewerblich tätige Wirtschaftsunternehmen des privaten und des öffentlichen Sektors Verdachtsanzeigepflichten gem. § 11 GwG und § 138 StGB, Aufarbeitungs- und Berichtigungspflichten gem. § 153 AO und – branchenabhängig – Pflichten zur Unterrichtung der Aufsichtsbehörden bei Erkenntnissen, die in die jeweiligen Informationspflichten gegenüber diesen Behörden fallen. So können bspw. individuelle Regelungen zur (verwaltungspolizeilichen) Gefahrenabwehr (bspw. Produktsicherheit nach dem PSG (früher GPSG)) bestehen, aber auch Anforderungen, die einer Insolvenzgefahr (bspw. Unterrichtung bei hälftigem Kapitalverlust) vorgelagert sind oder einer gefährlichen Kettenreaktion einer für die Versorgung wichtigen Produktions- und Lieferkette vorbeugen sollen. Zielt der Auftrag zur Internal Investigation auf die Prüfung derartiger Vorgaben ab, dann ist eine sorgfältige aber auch zügige Projektdurchführung und Schlussberichterstattung geboten.

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Der Inhalt eines solchen Pflichtberichtesmuss – wenn er von der mit der Investigation beauftragten Projektgruppe erstellt wird, auf alle berichtspflichtigen Details eingehen und vernünftige, rational nachvollziehbare, willkürfreie und der geltenden Rechtslage entsprechende Schlussfolgerungen enthalten. Um dies zu gewährleisten, sollte frühzeitig im Projekt entsprechendes fachliches Know-how gesichert werden. Weiter sollte das Projekt frühzeitig auf die Erkennbarkeit solcher Berichtspflichten ausgerichtet sein.

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Für Ad-Hoc-Berichtewerden bspw. folgende meldepflichtige Vorgänge angeführt:[37]

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Als freiwillige Berichtewerden hier allerdings sämtliche Fälle der freiwilligen, unternehmensinternen Klärung von Kapitalmarktdelikten, Korruptionsdelikten, Mitarbeiterschädigungen, Produkthaftungsfällen, IT-Angriffen etc. behandelt. Dass sich eine Unternehmensleitung u.U. durch eine pflichtwidrige Unterlassung einer gebotenen Investigation auch schadensersatzpflichtig und ggf. auch strafbar machen kann,[38] führt noch nicht zu einer uneingeschränkten vorbeugenden Berichtspflicht an Behörden. Das Unternehmen muss auch dabei sorgfältig Chancen und Risiken, Stärken und Schwächen einer Preisgabe von derartig konzentriert zusammengetragenen Unternehmensinformationen abwägen. Nicht ohne Grund bestehen bspw. auch keine Veröffentlichungspflichten für den Prüfungsbericht von Abschlussprüfern. Wenn bspw. die Gewerbeaufsichtsämter produkt- und arbeitssicherheitsrelevante Untersuchungen anstellen, muss ein Unternehmen nur die dafür relevanten Informationen auf Anforderung (§ 95 Abs. 1 StPO). Das Recht des Unternehmens zu eigenen Nachforschungen besteht jedenfalls parallel zu derartigen Ermittlungen und darf sich – auch ohne eine Herausgabepflicht – auf weitergehende Inhalte beziehen. Dem Unternehmen nutzen solche Berichte im behördlichen Verfahren allerdings nur, wenn sie die Beweislage klären, eine etwaige Haftung eingrenzen oder beseitigen können oder – zumindest – auf eine mildere Sanktionierung oder Strafzumessung hinwirken können. Der Rechtsgedanke des § 46 StGB, der auch im Beurteilungs- und Ermessensraum des OWiG (vgl. § 17 OWiG) anzusiedeln ist, können für das Unternehmen sowohl eine Begrenzung der Ermittlungen als auch einen Strafnachlass bedeuten. Obgleich in der Anfangssituation eines Ermittlungsverfahrens viel dafür spricht, eine solche kooperative Haltung zum Nutzen des Unternehmensvermögens, seiner Reputation und seiner Mitarbeiter einzunehmen, sollte auch diese Entscheidung sorgfältig abgewogen und ausreichend dokumentiert sein. Wenn Unternehmen sich auf den Standpunkt stellen, mit Ermittlungsbehörden nicht kooperieren zu wollen, dann ist dies jedenfalls eine freie Ermessensentscheidung. Eine zwangsweise durchsetzbare Rechtspflicht zur Kooperation mit Behörden, die Strafen und Sanktionen gegen den Berichtenden aussprechen können, besteht nicht („nemo-tenetur se ipsum accusare“).[39]