Stephan Ulrich - Unternehmenskauf bei der GmbH

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Umstritten ist, ob auch private Wettbewerber einen Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung rügen können. Für NRW ist geklärt, dass § 107 Abs. 1 S. 1 GO NRW betreffend die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden drittschützenden Charakter hat.[7] Damit kann privaten Wettbewerbern ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch dahingehend zustehen, dass die Gemeinde eine unzulässige wirtschaftliche Betätigung unterlässt.[8]

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Die Gemeindeordnungen der Länder umfassen detaillierte Regelungen zur Zulässigkeit einer kommunalen Wirtschaftstätigkeit, vgl. z.B. §§ 107 ff. Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens (GO NRW).

[1]

Zu den öffentlich-rechtlichen Beschränkungen s.u. 5. Kap. Rn. 74 ff; vgl. Hettler/Stratz/Hörtnagl/ Zwirner § 2 Rn. 165.

[2]

Berens/Brauner/Strauch S. 461.

[3]

Frey/Bruhn § 26 Rn. 30.

[4]

Berens/Brauner/Strauch S. 461; Elfring JuS-Beil. 2007, 3, 8.

[5]

In NRW entfiel durch Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung v. 17.5.1994 die Subsidiaritätsklausel. Mit dem Gesetz zur Stärkung der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden und Gemeindeverbänden im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen v. 25.11.1997 wurden die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung auf dem Gebiet der Telekommunikation erweitert. Mit dem 1. Modernisierungsgesetz NRW v. 15.6.1999 wurde die 1994 gestrichene Subsidiaritätsklausel wieder in das Gesetz aufgenommen.

[6]

Stüer/Schmalenbach NWVBl 5/2006, 161, 170.

[7]

Vgl. OVG NRW 13.8.2003 – 15 B 1137/03.

[8]

Ebd. Stüer/Schmalenbach NWVBl 5/2006, 161, 170.

2. Kapitel Due Diligence› C. Umwelt-Due Diligence

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Bei Unternehmen mit Immobilienbesitz sind die umweltrechtlichen Aspekte und die damit verbundenen Haftungsrisiken zu berücksichtigen („ Environmental Due Diligence“).

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Umweltrechtliche Aspekte sind nicht nur bei Zielunternehmen relevant, die in umweltrelevanten Industriezweigen tätig sind.[1] Vielmehr ist eine Umwelt-Due Diligence schon dann zu empfehlen, wenn das Zielunternehmen über Grundbesitz verfügt.[2]

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Die Umwelt-Due Diligence ist eine komplexe und prozessorientierte Unternehmensanalyse. Ihre Ergebnisse sind von großer Bedeutung für die Wertermittlung und die Abschätzung von Haftungsrisiken.[3]

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Der Umfang der Umwelt-Due Diligence ist abhängig vom Zielobjekt. Sie sollte von einem Team spezialisierter Umweltgutachter i.S.v. § 4 Umweltauditgesetz durchgeführt werden.[4] Dabei sind folgende Regelungsebenen zu beachten:

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Maßgeblich sind die an dem jeweiligen Standort geltenden Vorschriften.[5] Besonderes Augenmerk ist auf die Fragen zu richten,

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Die Umwelt-Due Diligenceselbst unterteilt sich in zwei Phasen:

Die I . Phasedient in der Regel der erprobungslosen Erfassung der Umweltrisiken des Zielunternehmens anhand folgender Unterlagen:[6]

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Deren Auswertung dient der Vorbereitung der Orts- oder Betriebsbesichtigung. Diese ist zwingender Bestandteil jeder Umwelt-Due Diligence. Sie erlaubt den Umweltgutachtern, mögliche Umweltrisiken zu identifizieren. Die Ergebnisse der 1. Phase werden in einem sog. Phase-I-Gutachten(Umweltbetriebsgutachten) zusammengefasst.

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Die Phase I vermittelt dem potentiellen Käufer eine erste Einschätzung. Wird dabei der Verdacht auf eine Altlast oder eine sonstige Umweltbelastung festgestellt, so findet in Phase II eine separat beauftragte Begutachtung kritischer Bereichestatt, um das Ausmaß des Sanierungsbedarfs und die Sanierungskosten genauer einschätzen zu können ( Phase-II-Gutachtenoder Gutachten zur Quantifizierung wertmindernder Tatbestände).[9]

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Der Zeitraum zwischen Phase I und Phase II der Begutachtung sollte möglichst kurz gehalten werden. Von entscheidender Bedeutung für den Ablauf ist die Kooperationsbereitschaft der Verantwortlichen des Zielunternehmens.

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Die Ergebnisse der Umwelt-Due Diligence sind Bestandteil der Transaktionsverhandlungen. Zu unterscheiden ist zwischen Sachverhalten mit äußerer und solchen mit rein innerbetrieblicher Umweltrelevanz. Während erstere die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Unternehmens zu Dritten (Nachbarn, Behörden, etc.) betrifft, geht es bei der inneren Umweltrelevanz um unternehmensinterne Strukturen und Abläufe, wie z.B. das Vorhandensein von Umweltbeauftragten (Immissionsschutzbeauftragter, § 53 BImSchG; Störfallbeauftragter, § 58a BImSchG; Gewässerschutzbeauftragter, §§ 64, 65 WHG; Abfallbeauftragter, § 54 KrW/AbfG).

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Die umweltrechtliche Situation eines Unternehmens und die damit ggf. verbundenen Haftungsrisiken sind wesentliche Faktoren bei der Wertermittlung des Zielunternehmens.[10] Umweltprobleme können den Unternehmenswert erheblich beeinflussen.

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Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber u.U. in eine umweltstrafrechtliche Verantwortungdes Voreigentümers eintritt und sich damit dem Risiko straf- oder ordnungsrechtlicher Verfolgung aussetzt, etwa wenn für eine Anlage keine ausreichende behördliche Genehmigung vorliegt (§§ 324 ff., 327 StGB).[11]

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Die gewonnen Erkenntnisse sind bei der Verteilung der Kosten- und Haftungsrisiken im Kaufvertrag zu berücksichtigen.[12] Massive Umweltbelastungen können zum Scheitern der Verhandlungen führen. Zudem liefert die Umwelt-Due Diligence wichtige Erkenntnisse über ggf. notwendige Bau- und Sanierungsmaßnahmen sowie für technische und organisatorische Verbesserungsmaßnahmen, die eine solide Grundlage für künftige Investitionen bilden.

[1]

Berens/Brauner/Strauch S. 551; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[2]

Eilers/Koffka/Mackensen/Paul /Conradi Private Equity, 3. Aufl. 2008, III. 2. Rn. 31; Turiaux/Knigge BB 1999, 913; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[3]

Meyer-Sparenberg/Jäckle /Schmidt-Kötters § 82 Rn. 144.

[4]

Landmann/Rohmer /Görisch § 4 Rn. 1-10; Berens/Brauner/Strauch S. 551; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.