Stephan Ulrich - Unternehmenskauf bei der GmbH

Es ist zu unterscheiden, ob personenbezogene Daten direkt bei der betroffenen Person erhoben werden, in diesem Fall gilt Art. 13 DS-GVO, oder ob personenbezogene Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden, sodass dann Art. 14 DS-GVO eingreift.

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In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Kommission hinsichtlich des Datenempfängers ein angemessenes Schutzniveau festgestellt hat.

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Die Übermittlung von Beschäftigtendaten im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung ist zulässig bei der Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext (Art. 88 DS-GVO).[7]

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Nach § 51a GmbHG kann ein Informationsrecht des Gesellschafters nur gegen den Geschäftsführer geltend gemacht werden. Im Übrigen ist dabei umstritten, welches Mehrheitsverhältnis bei einem Gesellschafterbeschluss erforderlich ist, in dem über die Durchführung einer Due Diligence abgestimmt wird.[8] Inwieweit § 51a GmbHG neben dem BDSG angewendet werden kann, ist umstritten.[9] Die hM geht davon aus, dass § 51a GmbHG lex specialis gegenüber dem BDSG ist.[10] Es bietet sich an, die Schwärzung einzelner Passagen vorzunehmen, um nicht gegen geschlossene vertragliche Vertrauensvereinbarungen zu verstoßen, jedoch gleichzeitig dem Erwerber hinreichende Informationen mitteilen zu können. Zusätzlich sollte eine Geheimhaltungsvereinbarung dahingehend geschlossen werden, dass Verkäufer und Interessent eine mit Vertragsstrafen bewährte Vertraulichkeit bei der Durchführung der Unternehmenstransaktion vereinbaren.[11]

[1]

Von Busekist/Timmerbeil CCZ, 2013, 225, die eine datenschutzrechtliche Due Diligence als Teil einer Compliance Due Diligence ansehen.

[2]

Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil /Assion/Nolte/Veil Art. 6 Rn. 248.

[3]

Gola/Schulz Art. 6 Rn. 261; Leinekugel/Weigel GmbHR 2015, 393, 399.

[4]

Gola/Schulz Art. 6 Rn. 260.

[5]

Zu dieser Problematik vgl. Punte/Rode DB 2018 (Heft 36), 2161.

[6]

Beck‘sches M&A-Handbuch/ Uwer/Jungkind § 77 Rn. 17, die Datenschutz als eigenständiges Due Diligence-Gebiet auffassen.

[7]

Kühling / Buchner / Maschmann Art. 88 DS-GVO Rn. 21.

[8]

Beisel/Klumpp /Beisel Kap. 2 Rn. 21; vgl. zur Problematik des § 51a GmbHG ebenso 3. Kap. unter Rn. 26.

[9]

Vgl. zum Streitstand und zur a.A. insbesondere Leinekugel/Weigel GmbHR 2015, 393.

[10]

Beisel/Klumpp/ Beisel Kap. 2 Rn. 23.

[11]

Gola/Schulz Art. 6 Rn. 263.

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Die arbeitsrechtliche Due Diligence soll Auskunft über die wesentlichen arbeitsrechtlichen Strukturen und Verpflichtungen geben, die den Erwerber nach der Transaktion treffen.

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Dabei sollten zum einen die sich aus Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Gesamtzusagen, betrieblichen Übungen, Arbeitsverträgen, und anderen Rechtsinstituten ergebenden Verpflichtungen, insbesondere Gehaltsansprüche und betriebliche Altersversorgungen erfasst werden. Zum anderen sollten mittelbare Faktorenwie Versetzungsklauseln, besondere Kündigungsschutz- und Standortsicherungsklauseln, Wettbewerbsverbote, etc., die für spätere Umstrukturierungen oder Personalabbau von Bedeutung sein können, berücksichtigt werden.

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Ausgangspunkt der arbeitsrechtlichen Due Diligence ist die Durchsicht sämtlicher anwendbarer Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Arbeits-und Anstellungsverträgeunter Herausarbeitung von Laufzeit, Vergütungsformen und -höhe, Gratifikationen, Kündigungsfristen, Kündigungsschutzklauseln, nachvertraglichen Wettbewerbsverboten sowie Arbeitszeit- und Urlaubsregelungen. Soweit die Durchsicht der einzelnen Arbeitsverträge eine zu große Arbeitsbelastung darstellt, sollten zumindest exemplarisch die Musterarbeitsverträge ausgewertet werden. In Bezug auf die Entlohnung sollten die bestehenden Arbeitsverhältnisse auf die Anwendbarkeit und die Einhaltung gesetzlicher oder tarifvertraglicher Mindestlöhneüberprüft werden, um Gehalts-, Steuer- und Beitragsnachforderungen ausschließen bzw. Nachforderungsrisiken identifizieren zu können. Von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist ferner eine Auflistung über Artund Umfang bestehender Pensionsverpflichtungen. Zudem empfiehlt sich eine Erfassung besonderer Arbeitnehmergruppen (Sonderkündigungsschutz, Altersteilzeit, Elternzeit). Befindet sich das Zielobjekt in einem Umstrukturierungsprozess, werden zudem mögliche Sozialplanverpflichtungen und laufende bzw. drohende Kündigungsschutzprozesse relevant.

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Besonderheiten gelten für Führungskräfte und Organmitgliederdes Zielunternehmens. Um deren personelle Auszehrung zu vermeiden, sollte der Käufer sich ihrer Dienste frühzeitig durch Einzelgespräche und ggf. durch Incentives versichern.[1] Bei Organmitgliedern sind die gesetzlichen und vertraglichen Regelungen für eine Abberufung zu beachten.[2] Ggf. kann der Käufer deren Amtsniederlegung zur Kaufbedingung machen. Ein besonderes Augenmerk ist zudem auf change-of-control-Klauselnzu legen.

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Im Übrigen können sich je nach Struktur des Zielunternehmens arbeitsrechtliche Sonderrisikenergeben, die zu prüfen sind. Operiert das Zielunternehmen z.B. mit Nachunternehmern, kann es wegen der Haftungstatbestände nach § 13 MiLoG und § 14 AEntG angezeigt sein, sich Gewissheit über die Einhaltung bestehender Mindestlöhne bei den eingesetzten Nachunternehmen zu verschaffen. Soweit der Veräußerer freie Mitarbeiter, Leiharbeitnehmer, Selbstständigesowie arbeitnehmerähnliche Personeneinsetzt, sollten zudem die arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Risiken einer Scheinselbstständigkeituntersucht werden. Ferner kann es sinnvoll sein, die letzten Prüfungsbescheide der Sozialversicherungsträger und Finanzämter zu sichten, um das Risiko evtl. Nachzahlungsverpflichtungen einschätzen zu können.

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Bei der Durchführung der arbeitsrechtlichen Due Diligence werden typischerweise personenbezogene Daten der Mitarbeiter des Zielunternehmens verarbeitet, weshalb in besonderem Maße auf die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungenzu achten ist.[3] Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen sind nach Einführung der DS-GVO auch im Transaktionsprozess mit empfindlichen Sanktionen belegt. Die bei der Due Diligence erforderliche Offenlegung personenbezogener Daten durch Übermittlung, Verarbeitung oder eine andere Form der Bereitstellung ist ein Datenverarbeitungsvorgang, der einer gesetzlichen Erlaubnisnorm oder einer Einwilligung der betroffenen Person bedarf.