Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Показателен в этом отношении зарубежный опыт. По оценке Европейской комиссии, практика европейских судов в отношении истолкования положений Директивы о том, что провайдер фактически знал или должен был знать о правонарушении, является противоречивой не только в различных государствах Европейского союза, но также внутри отдельных государств [611]. Кроме того, в судебной практике наблюдается тенденция возложения на информационного посредника обязанности по предупреждению правонарушений, что приводит к необходимости осуществлять в той или иной степени мониторинг контента [612]. Тот же вывод о предварительном мониторинге, введение которого противоречит ст. 15 Директивы об электронной торговле, содержит исследование ответственности интернет-посредников в сфере авторского права и смежных прав, проведенное в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности в 2011 году [613].

Приведем также конкретный пример из судебной практики Франции, касающийся применения к посреднику критерия знания. В 2007 году Парижский суд вынес решение, признав хостинг-провайдера Daüymotion ответственным за наделение интернет-пользователей средствами для совершения правонарушений [614]. Поскольку речь шла об известном кинофильме (а по мнению суда, именно популярные фильмы привлекали массовую аудиторию и приносили владельцу сайта большие доходы от рекламы), провайдер не мог не знать о незаконном размещении фильма на своем ресурсе. Прошло еще два года, прежде чем Парижский апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, так как пришел к выводу о том, что ответчик не имел необходимой информации о незаконном материале [615]. Сославшись на Закон о доверии в цифровой экономике, суд указал, что для фактического знания о правонарушении провайдер должен был получить уведомление от правообладателя, в котором точно идентифицированы материал, место его размещения на сайте, а также указаны причины, по которым размещение материала рассматривается как незаконное. В 2011 году суд кассационной инстанции подтвердил выводы апелляционного суда [616].

Помимо уже сказанного, особое беспокойство вызывает требование Постановления ВАС РФ № 6672/11 о проверке отсутствия технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав. Дело в том, что техника сама по себе не может способствовать правонарушениям. В законодательстве данное правило реализуется в форме принципа технологической нейтральности. Способствовать совершению правонарушения может только конкретное лицо, однако и в этом случае ситуация совсем не очевидна.

С 2005 года [617]американские суды используют в отношении провайдеров пиринговых сетей особый вид ответственности за склонение к правонарушению (inducement liability). Провайдеры файлообменных сетей в рамках данного вида ответственности отвечают за правонарушения третьих лиц в случае, если они распространяют соответствующее программное обеспечение с целью способствовать его использованию для нарушения авторского права, что должно вытекать из их конкретных высказываний или действий, побуждающих третьи лица к совершению правонарушений. Таким образом, даже американские суды, известные своим жестким отношением к нарушению исключительных прав, учитывают использование компьютерных программ только применительно к определенной категории информационных посредников. В отношении обычных хостинг-провайдеров вряд ли речь может идти о каком-либо содействии. Если в отношении пиринговых сетей допустима постановка вопроса об активных действиях провайдера, то все регулирование ответственности провайдеров передачи данных и хостинга строится на презумпции их пассивности и благонамеренности, т. е. законном интересе в развитии легитимной коммерческой деятельности.

В отличие от американских судов, ВАС РФ рассматривает изложенную правовую позицию как применимую не только к хостинг-провайдерам, но также к владельцам социальных и файлообменных сетей. Подчеркнем еще раз, что с учетом существенного различия в функциях информационных посредников обобщенный подход к их ответственности представляется неверным. Не только с технической точки зрения, но и с точки зрения правовой ответственности нельзя считать аналогичными хостинг как аренду оборудования, хостинг как хранение и обмен файлами и хостинг как пиринговую сеть. В особенности это касается пиринговых сетей, которые сегодня рассматриваются как самостоятельный объект регулирования [618]. Поэтому мы не согласны с мнением В.О. Калятина о том, что подход, озвученный ВАС РФ в Постановлении № 6672/11, подлежит расширительному толкованию: «Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании – речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете… Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики» [619].