Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Постановление ВАС РФ № 6672/11 устанавливает также еще несколько обстоятельств, которые требуют проверки при определении ответственности информационных посредников. Так, необходимо проверить, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера. Данный критерий представляется вполне обоснованным и соответствует общепринятой международной практике. Проверка того, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, а также ее доступности для неопределенного круга пользователей, вполне уместна и может помочь судам избежать поспешных выводов об общей противоправной направленности деятельности информационных посредников. Поставленный ВАС РФ вопрос о наличии в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента не является чем-то новым для российских судов, которые, как мы показали ранее, придают большое значение содержанию таких соглашений.

Новшеством, однако, является проверка наличия в таком соглашении указания на безусловное право провайдера удалить незаконно размещенный контент. Как представляется, право провайдера на удаление контента не может быть безусловным. Оно обусловлено объективностью информации о незаконности действий пользователя, а также правом пользователя получить информацию о совершенном правонарушении с возможностью предъявить свои ответные возражения. Излагая свою позицию по поводу содержания пользовательского соглашения, ВАС РФ следовало указать на необходимость проверки того, включены ли в такое соглашение разработанные хостинг-провайдером правила процедуры уведомления.

Подчеркнем, что в международной практике процедура уведомления приобретает все большее значение. Впервые правила такой процедуры (требования к содержанию уведомления и право пользователя ответить на претензии со стороны правообладателя) были закреплены в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии [606]. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (далее – Директива об электронной коммерции) не регулирует детально вопрос об уведомлении. Вместо этого Директива вводит в отношении хостинг-провайдеров общее условие о фактическом ( factual knowledge, sicheres Wissen, connaissance reelle) и предполагаемом знании ( constructive knowledge, abgeleitete Kenntnis, connaissance presumee) [607]о правонарушении, на основе которого провайдер должен предпринять незамедлительные действия по удалению информации или прекращению к ней доступа (π. 1 ст. 14). В то же время Директива указывает на право государств-членов устанавливать соответствующую процедуру по удалению или прекращению доступа к информации (п. 3 ст. 14), а также включает в регулярно проводимую оценку воздействия Директивы данные по процедуре уведомления (п. 2 ст. 21). В преамбуле Директивы отмечается, что удаление или прекращение доступа к информации должно осуществляться с учетом принципа свободы выражения и процедуры, установленной на национальном уровне (п. 46).

Отсутствие конкретных правил уведомления можно объяснить особым правовым статусом Директивы, однако, как показывает обобщение судебной практики стран ЕС, рамочное регулирование в данном вопросе привело к правовой неопределенности [608]. В Коммюнике Европейской комиссии от 12 января 2012 года «Общая основа для укрепления доверия на Едином цифровом рынке электронной торговли и других онлайн-услуг» указывается: «Учитывая растущий объем законодательного регулирования и судебной практики в государствах-членах, сегодня представляется необходимым введение горизонтальной рамочной общеевропейской процедуры уведомления и действия» [609].

ВАС РФ обращается к вопросу об уведомлениях, но не в форме трехсторонней процедуры с участием провайдера, правообладателя и пользователя, а в рамках оценки действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту, когда провайдеру стало известно о факте нарушения исключительных прав. Соответствующее извещение провайдера является, по мнению ВАС РФ, только одним из возможных источников информации о правонарушении. Суд ссылается также на «широкое обсуждение в средствах массовой информации», но очевидно, что перечень источников является открытым. Открытый перечень, предложенный ВАС РФ, обращает внимание судов на выявление публичных источников информации, которые позволяют заключить, что, вопреки отсутствию прямого уведомления со стороны правообладателя, провайдер все-таки должен был знать о правонарушении, а значит, должен нести ответственность за свое бездействие. По нашему мнению, такой подход создает благоприятную почву для необоснованного привлечения информационных посредников к ответственности. По мнению В.О. Калятина: «Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место правонарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная» [610].