Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Последним по времени и крайне важным для понимания тенденций развития судебной практики в вопросе регулирования ответственности информационных посредников является постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 года № 6672/11 (далее – Постановление ВАС РФ № 6672/11). Особое значение Постановления определяется указанием, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, когда истолкование этими актами соответствующих норм права расходится с толкованием Президиума ВАС РФ.

В указанном Постановлении речь идет о пересмотре в порядке надзора решения и постановлений трех инстанций по делу № А40-75669/08-110-609. ООО «Топ 7» обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на 21 фотографическое произведение. В качестве ответчиков выступили три компании: ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт». Суды удовлетворили требования, признав нарушителями исключительных прав истца всех трех ответчиков: ООО «Дигната Медиа» как создателя электронной версии книги, в которой были размещены спорные фотографии, ЗАО «Софткей» и, наконец, ООО «Агава-софт» как хостинг-провайдера, на файлообменном сервере которого был размещен соответствующий файл с электронной версией книги.

ВАС РФ счел привлечение к ответственности хостинг-провайдера необоснованным. В своем Постановлении № 6672/11 ВАС РФ не только ссылается на постановление Президиума ВАС РФ № 10962/08 по делу ЗАО «Мастерхост» и воспроизводит его основные аргументы, но также обобщает и дополняет аргументацию, разъясняя, какими принципами необходимо руководствоваться и что необходимо учитывать нижестоящим судам при рассмотрении аналогичных дел.

Суммируя выводы Постановления № 10962/08, Президиум ВАС РФ предложил в качестве общего принципа рассмотрения дел об ответственности информационных посредников учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Повторение тезиса о том, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, нельзя рассматривать как универсальный принцип, так как данное требование, как мы указывали выше, обращено исключительно к провайдеру передачи данных.

На наш взгляд, к негативным последствиям может привести также расширительное толкование еще одного положения Постановления № 10962/08, а именно о превентивных мерах по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, которые предусматриваются договором, заключенным между провайдером и его клиентами. Хотя в более раннем Постановлении речь шла о мерах, принятых в соответствии с условиями договора, сегодня ВАС РФ фактически предлагает в любом случае исследовать вопрос о том, какие превентивные меры принял информационный посредник. Такому обновленному подходу в полной мере соответствует также указание о проверке «наличия специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения».

Остается неясным, каковы минимальные требования к таким программам, выполнив которые провайдер может считать себя в безопасности. Является ли обязанностью провайдера отслеживание контрафактного произведения до того, как совершено правонарушение? Придется ли суду определять степень эффективности используемых им программ и в случае обнаружения их неэффективности привлекать провайдера к ответственности? При положительном ответе на первый вопрос мы получаем легализацию требования о мониторинге всего размещенного на сайте контента, что, во-первых, невыполнимо, а во-вторых, может повлечь за собой нарушение конституционных прав пользователей.

Положительный ответ на второй вопрос содержит угрозу применения субъективных критериев, поскольку совершенной компьютерной программы, способной предупредить или отследить все возможные правонарушения, просто не существует, а имеющиеся программы существенно различаются по целому комплексу своих технических характеристик.

Точно так же не решен вопрос о разумной стоимости подобных программ и оборудования, которые бы удовлетворили судебные власти. Более взвешенный подход к вопросу содержится в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии. Американский закон говорит не просто о технических средствах, а о стандартных технических средствах, которые разработаны на основании консенсуса, достигнутого между правообладателями и провайдерами, соответствуют стандартам отрасли, являются доступными и не требуют со стороны провайдеров существенных расходов или не становятся существенной нагрузкой (обременением) на их системы или сети [605].