Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Содержание уголовного закона представляет собой отражение набора значений текста, закрепленное либо в текстах вне структуры уголовного закона, либо просто в правовом сознании участников правоотношений, правового оборота. Здесь по природе вещей характер легитимности меняется, как меняется и действительность, т. е. практическая применимость утверждений. Стоит подчеркнуть, что возникает противоречие между формальными утверждениями о большей силе закона (или его уникальном значении) по сравнению с иными способами выражения значения, но на самом деле это отнюдь не всегда так, особенно применительно к оценочным или не вполне определенным суждениям.

Но наиболее важно все-таки выяснить, какого рода утверждения, предписания (целеустановки, дозволения, разрешения, запреты, связки «деяние-воздействия» и проч.) содержатся в тексте закона, а какие в иных и каких именно текстах.

Это создает совершенно иное представление о действительных аргументах принимаемых уголовно-правовых решений.

Идентификационные (описывающие) признаки. Здесь могут быть выделены описания фактических, т. е. реально существующих явлений, характеристики процессов и описания-связки, т. е. указания на фиксированные соотношения между деянием и последствием, либо между иными феноменами.

Так или иначе функции этих признаков состоят в определении пределов запрета и пределов ответственности. Чем менее определенными являются идентификационные признаки, тем шире судейское усмотрение и тем, по сложившейся практике, шире пределы возможного применения мер уголовно-правового воздействия. Литература полна указаниями на неопределенные признаки, содержащиеся в УК РФ; причем о многих из них умалчивается либо по привычке либо по недооценке (возьмем лишь ст. 105 УК РФ «Убийство»; здесь используются совершенно неоднозначные понятия: общественный долг, беспомощное состояние, особая жестокость, корыстные побуждения, мотив национальной, расовой, религиозной ненависти, когда неясно, чем отличается мотив от побуждения, какова степень чувства, позволяющего назвать его ненавистью, а не просто неприязнью, нелюбовью и проч.).

Практическая проблема состоит в выяснении, какая часть обвинительных приговоров основана на расширительном толковании таких признаков.

Оценочная функция правовых предписаний. Она отражается и реализуется через негативное значение используемых понятий и через последствия, которые по общему правилу или всегда связывает с ними законодатель. Особый интерес здесь вызывают такие понятия, как корыстный, организованный, повторный и многие другие. В этих случаях следовало бы обосновать, почему те или иные явления, описываемые такого рода оценочными понятиями, обладают повышенной опасностью или по более широким соображениям заслуживают повышенно отрицательной оценки.

По действующему УК РФ достаточно, чтобы преступление было совершено несколькими субъектами, так и иначе объединившимися для того, чтобы оно признавалось более общественно опасным, чем одиночное. Таких норм во многих уголовных европейских кодексах нет. Не останавливаясь здесь на разумности такого подхода, следует указать на необходимость измерения воздействия такого рода элементов закона и предписывающих источников на практику определения мер уголовно-правового воздействия, прежде всего наказания.

Правила принятия уголовно-правовых решений. Они выполняют несколько функций:

а) определяют пределы судебного усмотрения;

б) программируют решения, порождая определенный подход к материальной уголовно-правовой оценке деяния (квалификации деяния) и назначению или выбору тех или иных мер уголовно-правового воздействия;

в) повышают степень определенности уголовного закона, обеспечивая предсказуемость решений.

Возможны два основных вектора действия правил: повышая репрессивность уголовного закона, снижая репрессивность уголовного закона. Можно сказать, что иные результаты, в частности стабильность практики, ее предсказуемость, крайне важны, но выводимы из отмеченных векторов действия правил или направлены на их осуществление.

К числу таких правил относятся правила признания рецидива, определения времени совершения преступления, (но не места), признания обратной силы уголовного закона и многие другие.

Аргументационные направления уголовного закона

Уголовный закон предстает перед правоприменителем как данность, с которой нужно работать по некоторым известным ему правилам. Разумеется, возможен исторический прием толкования действующего закона, но и он относится к данности. Все, что стоит за уголовным законом – уголовная политика, приемы дифференциации ответственности, – воплощено в описаниях уголовно-правовых запретов; правилах их применения, основаниях и принципах уголовной ответственности и проч., т. е. воплощены в тексте уголовного закона – УК РФ в нашем случае.