Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Но текст уголовного закона на практике редко применяется самостоятельно. Он окружен прецедентами, толкованиями, разъяснениями, обычаями правоприменительной практики, образующими с уголовным законом то, что можно назвать практической доктриной. Все это нужно рассматривать только в связи с уголовным законом, ибо эти суждения либо восполняют пробелы уголовного закона (а факт наличия пробела еще нужно установить), либо исправляют (верно или неверно) уголовный закон и тогда нужно установить отступление от уголовного закона. При этом оказывается, что многие научные суждения не являются аргументами принятия решения, в частности, когда они состоят в уточнении научных дефиниций, более точной классификации понятий и проч. Предписания, буквально выраженные в тексте уголовного закона, также неодинаково часто используются в качестве аргументов уголовно-правовых решений.

Поэтому уяснение текста и смыслов уголовного закона в широком смысле слова должно вестись с двух сторон: традиционный подход, когда анализируется собственно текст и смыслы закона, и менее выраженный, когда выясняется переход текста в решение, его использование в качестве обоснования принимаемого решения, т. е. в качестве его аргументов.

Вообще говоря, второй подход базируется на здравом смысле. Очевидна необходимость анализа, что происходит с предписанием в момент его применения к оценке деяния, к выводу о наличии оснований уголовной ответственности, видах и степени тяжести.

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ 4

А. Э. Жалинский стремился к оценке сложившихся в уголовном праве и в праве в целом концепций и идей, адаптации философских учений, воззрений экономистов, социологов, представителей иных наук к задачам, решаемым юристами, – учеными и практиками. Будучи человеком энциклопедических знаний и одновременно ученым не косного, консервативного склада, а, напротив, исследователем, чрезвычайно быстро реагирующим на все новое, но и не забывающим о прежних достижениях, он в последние годы своей жизни много писал и часто выступал с докладами о методологических основах правоведения и, в первую очередь, уголовного права.

В раздел включены его статьи, отражающие влияние марксизма, либерализма на уголовный закон и его применение, которые вызвали широкий отклик специалистов. Не менее значимы работы А. Э. Жалинского, в которых исследуется соотношение уголовного права с другими отраслями права (гражданским, уголовно-процессуальным и т. д.). Здесь же помещены работы о новых подходах к методологии уголовного права, продуцируемые необходимостью смены парадигм и определения места уголовного права в системах рационального и символического понимания современных целей и задач этой отрасли права.

Постановка проблемы. Проблема соотношения частного и публичного обвинения в уголовном праве актуализируется состоянием современной уголовной политики и уголовного законодательства, которые не удовлетворяют государство и общество и, соответственно, находятся в процессе постоянного реформирования.

Частное (и частно-публичное) обвинение является традиционным институтом как уголовно-процессуального, так и уголовного права. В первом случае регулируется процедурная сторона частного и частно-публичного обвинения; во втором этот институт рассматривается с материальной стороны как право на реализацию уголовной ответственности.

Приводимые далее соображения опираются на следующие допущения:

• отсутствуют содержательные различия между частными и публичными интересами, зато принципиально различны интересы истинные и ложные, законные и незаконные, долговременные и краткосрочные и проч.;

• отнесение интересов к публичным или частным преимущественно лежит в сфере передаваемой компетенции публичной власти; интерес, реализуемый публичной властью, объявляется публичным, а интерес, реализуемый (полностью или нет) частным лицом, – частным;

• механизм действия уголовного закона нуждается в легитимной рационализации; это может быть расширение пределов частного (и частно-публичного) обвинения, возможно, сопровождаемое созданием института уголовно-правового иска, основанного на праве требовать осуществления уголовного преследования и вести его.

Частное и публичное в уголовном праве. Уголовное право как отрасль публичного права представляет собой, если рассматривать его с определенной точки зрения, систему норм, на основе которых публичная власть получает в строго определенных случаях, т. е. при нарушении уголовно-правовых запретов, право на насилие. Однако, будучи публичным по своей природе, оно все же отражает также совокупность тех частных интересов, которые передаются обществом публичной власти для реализации, а в силу этого процедурно рассматриваются как интересы публичные.