В. Білоконев - Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

В судовій практиці може виникнути і зворотна ситуація, коли особа вчиняє, наприклад, злочин середньої тяжкості, але до набрання чинності актом про амністію, цей злочин визнаний законодавцем тяжким. Виникає питання, чи можливо до цієї особи застосувати Закон про амністію? На нашу думку, так, оскільки «відповідно до ст. 5 КК закон про визнання нетяжкого злочину тяжким зворотної сили не має. Тому особи, які винні в скоєнні злочинів, що на час вчинення не були тяжкими, але до набрання актом про амністію чинності законом визнані тяжкими, повинні вважатися такими, що засуджені за злочин, який не є тяжким» [42] Кримінальне право України. Судові прецеденти (1864-2007 рр.). За редакцією В.Т. Маляренка. – К.: «Освіта України», 2008, с. 336. .

Однак, найбільш поширюваною в судовій практиці є ситуації, коли особа мала право на застосування щодо нього акту амністії, але в силу різних причин, закон про амністію до неї не був застосований. Після того, як закон про амністію набирав чинності, ця особа вчиняла інші злочини. При постановлені вироку, суд призначав покарання по кожному із обвинувачених злочинів, у тому числі і по тому злочину де підсудний мав право на застосування щодо нього акту амністії, а потім призначав остаточне покарання по сукупності злочинів на підставі ст. 70 КК. Така судова практика є помилковою, оскільки згідно з ч. 1 ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховується злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі, встановлених законом. І.О. Зінченко у зв’язку з цим правильно зазначила, що однією із якісних ознак множинності злочинів є те, що діяння у складі множинності мають бути юридично значущими , тобто вони повинні зберігати свої властивості, наприклад, особа не звільнялася від кримінальної відповідальності за наявності актів амністії (ст. 86 КК) [43] Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання. – Харків: «Фінн», 2008, с. 16-17. .

На нашу думку, відсутня сукупність злочинів і тоді, коли особа мала законні права на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, але в силу помилки суду вона не була звільнена від кримінальної відповідальності.

Виключається також призначення покарання за сукупністю вироків і тоді, коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від подальшого його відбування за актом амністії.

Приклад:Вироком районного суду засудженій Т. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Між тім, Т. був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком на підставі Закону “Про амністію”. Отже суд, призначаючи остаточне покарання засудженому, допустив порушення ст. 71 КК. Верховний Суд України змінив вирок щодо засудженого Т., виключив застосування ст. 71 КК і приєднання покарання за попереднім вироком та визнав його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі [44] Наряд Верховного Суду України № 5.7.2004 р. .

Відсутня сукупність вироків також і тоді, коли особа мала право на звільнення від покарання, призначеного за попереднім вироком за актом амністії, але не була звільнена від покарання.

Приклад:Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 р. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутою за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього [45] Рішення Верховного Суду України. – 2003. – С. 110 – 112. .