В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Так, О.С. Горелик, М.І. Бажанов та С.С. Яценко вважають, що в таких випадках особа має одну судимість [363].

Іншу точку зору по цьому питанню має В.В. Голіна, який зокрема відзначає, що, коли «мається перший обвинувальний вирок, отже, виникла перша судимість (ст. 88 КК). Мається і другий обвинувальний вирок і теж виникла нова судимість, однак вже на підставі призначення покарання за сукупністю злочинів, але цим перший вирок і перша судимість не скасовуються. Не дивлячись на наявність сукупності злочинів, кожний з винесених вироків виконується самостійно. Особа набула двох судимостей, хоча якби усі злочини були своєчасно розкриті і вона за них була притягнута до кримінальної відповідальності та засуджена за сукупністю злочинів, то виникла б одна судимість… Строки погашення цих двох судимостей, порядок їх обчислення і процес погашення буде здійснюватися за правилами ст. 89 КК, тобто по кожному вироку окремо в залежності від виду покарань, ступеня тяжкості вчинених злочинів чи інших значущих кримінально-правових обставин, наприклад, звільнення засудженого — по першому обвинувальному вироку — від відбування покарання з випробуванням» [364].

Немає єдності по цьому питанню і в судовій практиці. Одні суди вважають, що в таких умовах попередня судимість не може враховуватись. Так, Верховний Суд СРСР у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 03.07.1963 р. № 8 «Про судову практику по признання осіб особливо небезпечними рецидивістами» відзначав, якщо особа вчинила декілька злочинів однак була засуджена тільки за одне із них, а останні були розкриті після постановлення винному вироку по першій справі, то наступні судимості за ці злочини в силу ст. 40 КК РРФСР (ст. 42 КК 1960 р. — В.Б.) не можуть враховуватися при визнанні особи особливо небезпечним рецидивістом [365]. Згідно роз’яснень п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.03.1986 р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду» (Із змінами, внесеними згідно постанови Верховного Суду України від 26.10.1995 р. № 19) судимість за вироком, яким покарання призначено за правилами ч. 3 ст. 42 КК, має враховуватись як одна за всі злочини, що входять у сукупність [366].

Приклад:Вироком районного суду від 24.02.2009 р. Н., раніше судимого 17.12.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК, ч. 2 ст. 307 КК до позбавлення волі строком на 5 років, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкримінований йому злочин у листопаді 2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, зокрема відзначив, що твердження в касаційному поданні про те, що кожен вирок щодо Н. має виконуватися самостійно, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки суд засудив Н. не до реального відбування покарання, а з випробуванням. У даному випадку суд не обмежений у застосуванні ст. 75 КК наявністю попередньої судимості [367].

Деякі суди у таких випадках, у вступній частині вироку, замість відомостей про попередню судимість, вказують проте, що дана особа «немає судимостей» [368].

Приклад:Вироком районного суду від 10.12.2008 р. Н., не маючого судимостей, — було засуджено за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 212 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкримінований йому злочини у 2002–2003 р.р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у зв’язку з призначенням невиправдано м’якого покарання, зокрема відзначив, що звертає увагу на себе й та обставина, що після злочинів, за які Н. було засуджено, останній більше не вчинив інших протиправних діянь, за які настає кримінальна чи адміністративна відповідальність [369].

Інші суди вважають, що попередня судимість при таких умовах повинна враховуватися при призначені покарання.

Приклад:Вироком районного суду від 18.07.2005 р. Д., раніше судимого 24.05.2005 р. за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Д. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2004 р. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі Д. про пом’якшення покарання, зокрема відзначив, що стосується призначення покарання, то воно є справедливим та відповідає вимогам кримінального закону. Суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого Д. злочину, так і дані про його особу, який раніше був судимий [370].