В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

У зв’язку із вищевказаним, викликає сумніви наступні судові рішення.

Приклад перший:Вироком місцевого суду від 07.12.2005 р. Р. було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК на 2 роки позбавлення волі. Р. раніше був судимий 17.01.2005 р. за ст. ст. 185 ч. 2, 296 ч. 2 КК і йому остаточно було призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 15.08.2005 р. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Р. було звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив відкрите викрадання чужого майна 03.09.2005 р. Органи досудового слідства кваліфікували дії Р. по ч. 2 ст. 186 КК, як грабіж вчинений повторно. Місцевий суд перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК, оскільки останній був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України “Про амністію”, то відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості, а тому кваліфікація його дій органами досудового слідства за ознакою повторності є неправильною [61] Архів Бердянського міськрайсуду Запорізької області. — 2005. — справа № 1-238. .

Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що оскільки суд застосував до Р. амністію фактично через сім місяців після засудження, то вирок відносно останнього набрав законної силу і Р. вже став відбувати покарання. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки Р. було достроково звільнено від покарання, то трирічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.08.2005 р. Таким чином, коли Р. вчиняв 03.09.2005 р. новий злочин судимість за попередні злочини не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти Р. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки Р. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК.

Приклад другий:Вироком районного суду від 22.11.2005 р. В. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. В. раніше був судимий 14.07.2004 р. за ст. 309 ч. 2 КК на 2 роки позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 15.07.2005 р. на підставі п. “а” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. В. було звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що В. 05.09.2005 р. повторно зберігав без мети збуту наркотичний засіб — макову соломку вагою 18,2 гр. Верховний Суд України вирок суду змінив і відзначив, що суд не врахував, що 15.07.2005 р. В. було звільнено від відбування покарання згідно з акту амністії, тому дії В. необхідно перекваліфікувати із ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК [62] www. nau. kieu. ua № 5-6772км06, 20.03.2007, Ухвала, Верховний Суд України. .

Важко погодитись із цим рішенням вищестоящого суду. Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що коли місцевий суд 15.07.2005 р. застосовував до В. амністію на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., то це означає, що В. на день набрання чинності цим актом (23.06.2005 р.) відбув більше половини призначеного строку основного покарання, тобто більше 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки В. було достроково звільнено від відбування покарання, то трирічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.07.2005 р. Таким чином, коли В. вчиняв 05.09.2005 р. новий злочин судимість за попередній злочин не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти В. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки В. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, касаційний суд неправильно перекваліфікував дії В. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.