Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

При сопоставлении содержания ч.ч. 1 и 2 ст. 3 УК, следовательно, возникает несколько вопросов, связанных со сферой действия части второй данной статьи. Во-первых, ограничивается ли требование о недопустимости применения уголовного закона по аналогии только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий или же это означает полное исключение аналогии закона? Во-вторых, является или нет указанный запрет лишь дополнительной, более четко выраженной, по сравнению с ч. 1 ст. 3 УК, своеобразной защитой от аналогии закона, или он охватывает всю сферу уголовно-правового регулирования? И, в третьих, возможен ли абсолютный, полный запрет на применение аналогии в уголовном праве?

Позиции ученых по первому вопросу противоречивы. Так, Н.Д. Дурманов в свое время утверждал, что указание ст.ст. 3 и 7 Основ, устанавливающее в качестве обязательного правила, что уголовной ответственности подлежит только лицо, виновнее в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного законом, «означало полную отмену аналогии уголовного закона» [562] Дурманов Н.Д. Указ соч. С. 316. . Отрицание аналогии привело Н.Д. Дурманова к выводу о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается. Отдавая дань теории беспробельности уголовного права, он ошибочно утверждал, что Особенная часть уголовного права «теперь содержит, безусловно, исчерпывающий перечень преступлений» [563] Там же. С. 317. . Столь же категоричен и В.Н. Карташов, также утверждавший, что исключение аналогии нужно распространить на всю отрасль уголовного права, включая и его Общую часть [564] Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов. 1976. С. 12. . Эта точка зрения сегодня разделяется В.Н. Кудрявцевым, полагающим, что принцип законности, сформулированный в ст. 3 УК, распространяется на весь Кодекс, включая его Общую и Особенную части, и, более того, не допускает ни расширительное, ни ограничительное толкование [565] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Наумова. С. 45. .

Другие исследователи занимают более гибкую позицию. Они полагают, что не следует полностью отвергать аналогию в уголовном праве. Как справедливо отмечает А.В. Наумов, полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, «которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния» [566] Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. С. 144. . Поэтому применение некоторых из них по аналогии не подрывает принцип «nullum crimen, sine lege». Разделяющий эту точку зрения Э.С. Тенчов также указывает, что запрет на применение аналогии касается только сферы криминализации деяний [567] Тенчов Э. Указ соч. С. 57. . Аналогичное мнение высказывают также и другие ученые [568] См., например: Кругликов Л.Л., Климцева О.Ю. Указ соч. С. 75; Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 281-284; Щепельков В.Ф. Указ соч. С. 40-41; Мальцев В. Указ соч. С. 38. .

Этот подход представляется нам наиболее оптимальным. Как бы широко ни трактовать запрет аналогии, под ним подразумевается лишь запрещение применять нормы, определяющие преступность деяния, к отношениям, не криминализированным уголовным законом. Наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость их немедленного восполнения в процессе разрешения уголовных дел не позволяют считать достаточным социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона.

Что же касается конкретных примеров применения аналогии в настоящее время, то приверженцам жесткой позиции недопустимости аналогии нелишне еще раз напомнить ситуацию, возникшую после принятия УК 1996 г. в связи с пробельностью ст. 69. Квалификация преступлений, совершенных виновным, сомнению не подвергается. Проблема возникала при определении окончательного наказания по совокупности. Строго Придерживаясь текста ст. 69, назначить его не представлялось возможным из-за отсутствия в законе правила назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Придерживаясь позиции о полной недопустимости аналогии, суды в течение полутора лет вообще не должны были принимать решения по указанным делам [569] Соответствующие изменения в ст. 69 УК были внесены Федеральным законом от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ. . Однако был и другой вариант: применить аналогию закона, воспользовавшись правилами, изложенными в ч.ч. 2 или 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение ч. 2 данной статьи исходя из принципа о толковании возникающих сомнений в пользу виновного (подсудимого). И практика шла именно по такому пути [570] См.: ВВС РФ. 1999. № 6. С. 9-10. .