Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Аналогия же закона здесь в принципе неприменима (даже безотносительно к ее запрещенности), поскольку анализируемое деяние уголовным законом запрещено и обращаться к схожим нормам уголовного закона нет необходимости. Поэтому единственным выходом является решение вопроса на основании основополагающего принципа уголовного права, присущего многим правовым системам: в сомнительных случаях следует выбирать решение, наиболее благоприятаое (менее репрессивное) для лица, совершившего общественно опасное деяние. А это, по-нашему мнению, и есть аналогия права.

И, в заключение, несколько выводов.

Во-первых, применение аналогии в уголовном праве как способ преодоления пробелов на основе усмотрения правоприменителя — есть мера нежелательная, но вынужденная.

Во-вторых, неизбежно и допустимо применение как аналогии закона, так и аналогии права.

И, в третьих, даже самый максималистский подход к интерпретации принципа законности в уголовном праве вполне позволяет ограниченно толковать запрет на применение аналогии. Нынешняя редакция ч. 2 ст. 3 УК, как верно подмечено В. Мальцевым, «лишь затушевывает различия между действительно нарушающей права и законные интересы субъектов социальной жизни аналогией и аналогией его «системосохраняющих» свойств, без которых справедливое и обоснованное применение уголовного закона пока еще невозможно» [577] Мальцев В. Указ соч. С. 38. . Следовало бы официально закрепить возможность применения аналогии в самом законе, сделав, однако, это таким образом, чтобы избежать проникновения в уголовное право аналогии в ее традиционном понимании — как метода криминализации деяний. Это можно сделать, раскрыв в тексте ч. 2 ст. 3 УК содержание понятия «аналогия» и изложив ее в следующей редакции: «Аналогия, т.е. ответственность за деяние, уголовная наказуемость которого прямо не предусмотрена в настоящем кодексе, не допускается».

Пробелы в уголовном праве должны быть устранены путем правотворческого процесса. Эту деятельность следует рассматривать как составную часть мероприятий по совершенствованию уголовного законодательства. Она полностью относится к компетенции законодателя.

Устранение пробелов должно базироваться на результатах изучения практики применения уголовно-правовых норм, теоретических разработках науки уголовного права и криминологии, а также достаточно широком обсуждении предполагаемых новелл научной общественностью и практическими работниками. Это позволит предупредить возникновение нежелательных первоначальных пробелов, которые выявляются сразу же после издания законодательного акта [578] Например, на первой же научной конференции, состоявшейся через месяц после принятия Уголовного кодекса Российской Федерации 1960 г., было отмечено отсутствие в УК нормы об ответственности за угон автомашин (См.: Новое уголовное законодательство РСФСР. М., 1961. С. 184). Этот пробел был устранен почти через пять лет, а до этого проявлялось стремление использовать при юридической оценке таких деяний аналогию. .

Разнообразие пробелов, причин их появления, предполагает и многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в процессе правотворческой деятельности, позволяющего устранить пробел.

Такими решениями, по нашему мнению, являются: криминализация деяния, его декриминализация, конкретизация признаков состава преступления и формулирование правоположений.

Термины «криминализация» и «декриминализация» повсеместно используются в научной литературе, но в законодательстве их содержание не раскрывается, что, впрочем, восполняется множеством определений, даваемых в теории уголовного права. Так, А.М. Яковлев рассматривает криминализацию как «социальный и правовой процесс выявления тех видов индивидуальных актов поведения, которые представляют опасность для господствующих отношений, и отнесение их в законе к числу преступных, уголовно наказуемых, противоправных» [579] Яковлев А.М. Социальные функции процесса криминологизации // Советское государство и право. 19890. № 2. С. 95. . А.В. Наумов под криминализацией понимает «законодательное признание определенных деяний преступными и наказуемыми, т.е. установление за их совершение уголовной ответственности» [580] Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 124. . Одним словом, в науке под криминализацией традиционно понимают легальное определение того или иного рода действий (бездействия) как преступления [581] См.: Злобин Г.А., Келина С.Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний / Проблемы правосудия и уголовного права. М., 1978. С. 108. .