Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

Представляется вполне закономерным, что в отсутствие специального запрета на заключение «вертикальных» соглашений и, более того, при наличии прямого их дозволения при координации экономической деятельности (п. 14 ст. 4 ЗоЗК) при осуществлении координации условия допустимости заключения «вертикальных» соглашений не должны приниматься во внимание ни при каких обстоятельствах , поскольку данные условия допустимости действительны только в отношении действующих запретов на «вертикальные» соглашения, а в случае координации экономической деятельности такие запреты в принципе отсутствуют. В соответствии с этим и ограничения допустимости «вертикальных» соглашений, регламентированные ст. 12 ЗоЗК не действуют в отношении координации экономической деятельности. Поэтому запреты на «вертикальные» соглашения для финансовых организаций, предусмотренные как п. 1, так и п. 2 ст. 12 ЗоЗК не должны распространяться на координацию экономической деятельности, осуществляемую в рамках «вертикальных» соглашений.

Необходимо отметить, что ч. 5 ст. 11 ЗоЗК связывает запрет на осуществление координации экономической деятельности вследствие возникновения последствий, указанных в частях 1–4 ст. 11 ЗоЗК, с допустимостью «вертикальных» соглашений только внешне. Практически речь идет о том, что запрещается координация экономической деятельности, приводящая к последствиям, аналогичным последствиям заключения картельных соглашений в нарушение запретов per se. При этом допустимость таких картельных соглашений в соответствии со ст. 12 и 13 ЗоЗК никакого отношения к запрету на координацию экономической деятельности не имеет. В связи с этим представляется, что во избежание неверного правоприменения наименование ст. 12 ЗоЗК должно быть изменено. Возможен следующий вариант: «Допустимость запрещенных “вертикальных” соглашений».

Таким образом, допустимость координации экономической деятельности, производимой на основании «вертикального» соглашения, не может и не должна находиться в зависимости от правомерности (допустимости) этого «вертикального» соглашения.

2.Ст. 12 ЗоЗК устанавливает режим исключительной допустимости «вертикальных» соглашений.Такие соглашения не являются антиконкурентными в двух случаях: 1) «вертикальные» соглашения заключаются в письменной форме и являются договорами коммерческой концессии; 2) «вертикальные» соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %. Однако практическое применение последнего положения в отношении координации экономической деятельности вызывает серьезные сомнения.

В качестве правовой модели можно представить, что несколько поставщиков имеют с торговой сетью однородные договоры поставки однотипного вида товара. Такие договоры, в частности, могут содержать условия о рекомендованных ценах на условиях премирования при соблюдении указанных цен. ФАС России расценивает такие условия как создание правил реализации товара, не принадлежащего покупателю, что нарушает ч. 3 ст. 11 ЗоЗК [210] См.: решение ФАС России по делу от 23 сентября 2009 г. № 1 11/169-09 // http:// www.fas. gov.ru/ solutions/ solutions_26801.html. . Такие соглашения в силу дефиниции, содержащейся в п. 19 ст. 4 ЗоЗК, должны быть квалифицированы как «вертикальные» соглашения, а их одновременное заключение в соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК не может расцениваться в качестве координации экономической деятельности.

Аналогичные комплексы договорных отношений, которые могут быть охарактеризованы как «совокупность однородных сделок (договоров)»,которые могут иметь совершенно различную договорную природу. Например, принципал-поставщик, выступающий в роли координатора, может заключить массу однородных договоров агентирования торговыми агентами (как юридическими, так и физическими лицами), в качестве которых могут выступать перекупщики товара (перепродавцы), существенно увеличив при этом долю своего товара на рынке и получив возможность контроля над ценой его реализации (см. рис. 1). Такие соглашения нельзя не признать «вертикальными», поскольку они заключаются между поставщиком и покупателем товара, особенно в случаях, когда в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ агент сам приобретает права и становится обязанным по таким договорам с третьими лицами (оптовыми потребителями, например, торговой сетью). В этом смысле положение п. 19 ст. 4 ЗоЗК о том, что «не является “вертикальным” соглашением агентский договор» выглядит несостоятельно, так как в данном случае «вертикальность» агентского соглашения неоспорима, а координация экономической деятельности, осуществляемая посредством заключения совокупности таких соглашений, приобретает признаки антиконкурентных действий по ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК. Поэтому вполне закономерным выглядит включенное в «четвертый антимонопольный пакет» предложение ФАС России об исключении положения о непризнании агентских договоров в качестве «вертикальных» соглашений из дефиниции категории «вертикальное соглашение».