Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

1. Соотношение координации экономической деятельности и «вертикальных» соглашений.П. 14 ст. 4 ЗоЗК в редакции третьего антимонопольного пакета прекратил практику, признающую в качестве антиконкурентного поведения координацию экономической деятельности покупателей их прямым поставщиком. Вредакции третьего антимонопольного пакета в ЗоЗК введено правило об общей допустимости «вертикальных» соглашений,согласно которому любое «вертикальное» соглашение, направленное на координацию экономической деятельности, не должно признаваться антиконкурентным действием. Кроме того, устанавливая запрет на координацию экономической деятельности, имеющей последствия, тождественные совершению картельных соглашений, в ч. 5 ст. 11 ЗоЗК законодатель в качестве исключения указывает на возможность допущения такой координации, если она приводит к последствиям, регламентированным ст. 12 и 13 ЗоЗК.

Вданном случае сразу же возникает юридико-техническая конкуренция правового режима общей (диспозитивной) допустимости координации экономической деятельности , осуществленной в рамках «вертикального соглашения» (п. 14 ст. 4 ЗоЗК), с исключительным (разрешительным) правовым режимом допустимости «вертикальных» соглашений , устанавливаемым ст. 12 ЗоЗК. Практически создается положение, при котором координация экономической деятельности, допустимая в рамках «вертикального» соглашения, может приобрести характер неправомерной в силу неправомерности самого «вертикального» соглашения. Однако буквальное толкование закона свидетельствует о том, что положение создается как раз обратное.

Например, недопустимое с точки зрения ст. 12 ЗоЗК соглашение между поставщиком и каждым из их его дистрибьюторов в пределах определенной территориальной единицы товарного рынка приобретает признаки допустимости в отношении координации экономической деятельности. Другими словами, «вертикальное» соглашение между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке превышает 20 %, является недопустимым с точки зрения ст. 12 ЗоЗК, но одновременно с этим не ограничивает возможность осуществления координации экономической деятельности между такими субъектами.

По существу, вопрос о разрешении данного противоречия находится в совершенно практической плоскости. Ведь основанием координации экономической деятельности в данном случае и является «вертикальное соглашение», поэтому действительность (правомерность) координации находится в прямой зависимости от действительности (правомерности) данного «вертикального» соглашения.

Кроме того, представляется неверным наименование ст. 12 ЗоЗК «Допустимость “вертикальных” соглашений». При этом создается впечатление, что допустимыми являются лишь указанные в ст. 12 ЗоЗК условия заключения «вертикальных» соглашений, а все иные «вертикальные» соглашения запрещены законом, что совершенно неверно. Буквальное толкование существующего названия ст. 12 ЗоЗК предполагает, что в ней изложены исключения из общего запрета per se (ч. 2 ст. 11 ЗоЗК) на совершение «вертикальных» соглашений, регламентирующие случаи, когда из имеющегося общего запрета возможны исключения. По существу в действующей редакции ст. 12 ЗоЗК и излагаются условия «допустимости», то есть возможности совершения «вертикальных» соглашений между поставщиком и покупателем товара в случаях, когда другими нормами закона на эти соглашения наложен запрет.

В литературе справедливо отмечается, что «на практике зачастую допустимые “вертикальные” соглашения квалифицируются антимонопольным органом как запрещенная координация экономической деятельности. Правомерность данного подхода вызывает сомнения, поскольку запрещена не любая координация экономической деятельности, а только та, что приводит к заключению соглашений с антиконкурентными последствиями (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК) [203] Шоломова Е.В. Дистрибьюторский договор: Запреты антимонопольного законодательства // Пищевая промышленность: Бухгалтерский учет и налогообложение. 2011. № 9. С. 43. . Кроме того, до принятия третьего антимонопольного пакета складывалась практика, в соответствии с которой несколько однотипных вертикальных соглашений (как правило, договоры поставщика с дистрибьюторами или дилерами) рассматривались все вместе как элемент координации со стороны производителей [204] См., напр.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № АЗЗ-1952/2010 // СПС «Консультант Плюс». . При этом тот факт, что каждый из таких