Коллектив авторов - Правотворческая политика в современной России. Курс лекций. 2-е издание

Правотворчество как планомерно-сознательный способ правообразования – это сложный, требующий высокоточной организации интеллектуальный (рационально-организованный) процесс актуального конструирования права как регулирующего средства. Согласно одному из принятых в теории права определений, правотворчество – это осуществляемая в особом порядке государственно властная, управленческая деятельность компетентных органов, направленная на разработку, издание, отмену и совершенствование нормативно-правовых предписаний 36.

Процесс правотворчества имеет свои особые характеристики, строится на определенных принципах и осуществляется в разных формах (видах) 37. Его отличие от правообразования спонтанного типа в том, что рациональное начало выходит, в данном случае, на передний план. Оперируя разумом, субъект правотворчества либо старается надлежащим образом понять и реально отобразить те модели правового поведения (взаимодействия), которые сложились объективным образом и их необходимо лишь правильно зафиксировать в нормах и текстах нормативных актов, либо принимает ответственные правовые решения, которые рассчитаны на моделирование неких новых, ранее не существовавших общественных отношений. Их появление, по мнению законодателя, целесообразно. В последнем случае проявляется наряду с рациональным подходом творческое (конструкторское) начало. Законодатель при этом качестве выступает как «архитектор» права.

В планомерно-рациональном типе правообразования более отчетливо прослеживаются два основных этапа: объективный и субъективный 38. Первый – это объективный этап, который охватывает формирование тех объективных факторов, процессов и явлений, которыми, в конечном счете, определяется содержанием создаваемых норм права. В рамках объективного этапа процесс проходит две относительно самостоятельные стадии:

1) стадию формирования, развития и исчезновения различных природных, экономических, социальных условий;

2) стадию преломления и конкретизации этих условий в индивидуальных и коллективных юридически значимых интересах.

Второй этап – субъективный. Он включает в себя процесс осознания субъектами необходимости правового регулирования, тех конкретных способов и методов, с помощью которых оно будет осуществляться (появление «идеи права»), а также формирования правотворческой (правообразующей) воли и последующего ее выражения в виде позитивного права 39.

Исторически «спонтанное» правообразование по сравнению с планомерно-сознательным способом в форме правотворчества – более ранний путь формирования права. Это «эволюционный» вариант формирования права. Однако он сохраняет свое значение и в современном мире, особенно если это касается религиозных (или включающих религиозный элемент) правовых систем (например, иудейское право, мусульманское право), хотя и западные правовые системы (имеющие преобладающий светский характер), к которым относится и правовая система России, также не исключают возможность использования потенциала обычного права. Так, закладывая основы современного российского частного права, законодатель в рамках первой (общей) части Гражданского кодекса РФ в ст. 5 официально признал возможность использования в качестве источника права «обычаев» как сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренных законодательством правил поведения независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Спонтанный способ создания права существует в реальной социально-правовой жизни наряду с другим основным типом правообразования – планомерно-сознательным, т. е. правотворчеством. Эти два основных способа формирования права взаимодействуют друг с другом и взаимно друг друга дополняют. Первый обеспечивает приток в систему права естественных, созданных самой социальной жизнью, моделей, стандартов правового поведения. Второй с помощью рационального метода направляет стихию правовой жизни в определенное русло, искусственным образом формируя те нормы и правила, которым необходимо и целесообразно следовать в обществе. При этом взаимосвязь рассматриваемых двух способов правообразования не только функциональная (способствующая решению единых задач по созданию необходимых обществу правовых норм), но и конститутивная (проявляющаяся на базовом социальном уровне), определяемая в силу того, что у них общие социальные условия и предпосылки, которые лежат в основе формирования правовых регуляторов. Взаимообусловленность естественно-исторического (спонтанного) и планомерно-рационального (правотворческого) типов правообразования обеспечивается тем, что для обоих из названных типов создания права факторы формирования права также едины. Разнообразные факторы общественной жизни оказывают влияние на процессы формирования права, как в форме правотворчества, так и при государственном санкционировании 40.