Коллектив авторов - Правотворческая политика в современной России. Курс лекций. 2-е издание

Способы создания права, которые были выработаны в ходе правовой эволюции, соответственно, можно подразделить на два основных типа. Это деление производится в зависимости от того, является или не является создание права результатом сознательной и планомерно осуществляемой деятельности. Процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль, называется спонтанным (общесоциальным) . В свою очередь, создание права, при котором его творец сознает, что он создает право и действует более или менее планомерно, является сознательным (рациональным) 31. В последнем случае речь идет собственно о правотворчестве, которое в условиях современного общества является преобладающим способом создания правовых норм.

Между этими названными двумя типами правообразовательного процесса существует достаточно тесная взаимосвязь. Как отмечает Л. С. Явич: «Надо только иметь в виду, что при спонтанном (стихийном) правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений…, которые законодатель вынужден санкционировать, если такие отношения вызваны потребностью «нормального и эффективного производства» 32.

Различие между двумя основными типами правообразования сводится в главном к степени осознания людьми того факта, что в процессе своей деятельности они формируют правила правового поведения в обществе. В первом случае степень этого осознания невелика, и поэтому нормы права вырабатываются как бы сами собой, выражая устоявшиеся модели поведения, которые оказываются наиболее удобными, привычными и укрепляющими основания данной социальной системы. Вырабатываются они в течение достаточно длительного периода времени, сохраняя самые существенные модели взаимодействия между людьми, проверяя их истинность и справедливость, если можно так выразиться, в веках и на просторах исторического бытия. Для этих норм не существует необходимости в оперативных (обусловленных текущим моментом) изменениях, и поэтому они более консервативны. В этом заключаются и отдельные их минусы, но, безусловно, в этом их и главный плюс (с помощью таких норм, по сути, цементируются некие фундаментальные основания системы права, система приобретает устойчивость и прочность).

Спонтанное правообразование можно определить как объективный процесс складывания новых форм общения людей, заинтересованного практического взаимодействия, в рамках которого люди постепенно осознают и обозначают свои возможности (правомочия) и свой долг (обязанности) по отношению друг к другу, достигают соглашения без строгого оформления взаимных прав и обязанностей в каких-либо письменных (официальных) источниках 33.

Результирующей формой правообразования спонтанного типа является, по общему правилу, правовой обычай (обычное право). Обычай становится «правовым» (в формально-юридическом смысле), наделяясь соответствующей санкцией государства. «Санкционировать» в данном случае означает «утверждать, разрешать, одобрять, давать санкцию, признавать законным, правильным какую-либо деятельность и ее результаты» 34. Здесь имеет место возникновение позитивного права путем санкционирования, которое состоит в государственном закреплении и наделении какого-либо ранее сложившегося правила поведения или общественного отношения свойством обязательности. Оно сообщает объективно сложившейся норме государственную авторитетность и гарантированность. Санкционирование есть признание полезности, необходимости и государственной обязательности правила поведения, ранее существовавшего в форме обычая, делового обыкновения, традиции и т. д. Оно призвано возвести в ранг права ту практику социальной регуляции, которая ранее не имела юридического характера 35.

Деятельностью, обеспечивающей санкционирование объективного права, могут заниматься прежде всего субъекты, обладающие властными полномочиями и, как правило, осуществляющие правотворческие функции. Однако государство может и «передоверить» опосредованное санкционирование правила «обычая» другим «негосударственным» субъектам (участникам договора, которые включают то или иное обычное правило в данный договор, или представителям фундаментальной юридической науки, которые на доктринальном уровне – в форме научных комментариев – обосновывают авторитетность и практическую значимость того или иного спонтанно сложившегося правила поведения). Вместе с тем завершающая фаза этой властной легитимации происходит все же на уровне государственных правотворческих и правоприменительных (судебных и административных) органов власти, точнее, на уровне их юридических (правотворческих, правоприменительных, правоинтерпретационных) решений, которые сообщают обычно-правовым нормам гарантированность и общеобязательность.