Паоло Сартори - Эксперименты империи. Aдат, шариат и производство знаний в Казахской степи

В этой главе мы расскажем о том, как империя пыталась конструировать казахское обычное право. Работая над кодификацией адата, чиновники «очищали» его от тех элементов, которые рассматривались в качестве «диких обычаев», содержали недопустимые с точки зрения государственных интересов примеси мусульманского права. Отсутствие детально разработанных программ, специалистов с востоковедческой подготовкой, бюрократические коллизии и другие причины привели к тому, что подготовленные сборники не получили удовлетворительной оценки. Знакомство с содержанием некоторых из них убеждает нас в том, что составители правовых кодексов не разбирались в особенностях адата и шариата, не могли отделить современные нормы права от уже вышедших из обращения. Несмотря на то что такие просчеты постоянно повторялись, империя не могла проделать эффективной работы над ошибками, и каждый последующий шаг в кодификационных усилиях был снова обречен на неудачу. Возможно, что необходим был совершенно другой сценарий кодификации обычного права. Существовал ли он? Для того чтобы это выяснить, мы дополняем содержание данной главы более широкой перспективой — сравнением Российской империи с другими колониальными империями, стремившимися кодифицировать местное право своих колоний.

В Российской империи местное неписаное право, как правило, обозначалось многозначным понятием «обычай» [134] См.: Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон: Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Т. 1. М., 1886. . Как правило, так называли нормы обычного права, имевшие с точки зрения имперских властей силу действующего закона, обязательного для исполнения и регламентировавшегося устойчивыми нормами социальных отношений. Одновременно обычаем называли и «древние предания, суеверия, обыкновения», вышедшие из широкого употребления и, таким образом, ставшие необязательными для всеобщего исполнения. Отсутствие терминологической ясности затрудняло четкое разделение между разными видами «обычая» и тем более не позволяло сформулировать вопрос об «источниках обычного права» [135] См.: Тесля А. А. Источники (формальные) гражданского права; Нечаев В. Право обычное // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. Т. XXIVА (48). СПб., 1898. С. 910–912. Пожалуй, только в начале XX в. в юридической литературе появилось самое точное определение обычного права. Согласно И. Л. Горемыкину, «под местным обычаем (обычным правом. — П. Ш., П. С. ) следует понимать такое юридическое правило, которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным». См.: Горемыкин И. Л. Свод узаконений и распоряжений правительства об устройстве сельского состояния и учреждений по крестьянским делам, с воспоследовавшими по ним разъяснениями, содержащимися в решениях Правительствующего Сената и в постановлениях и распоряжениях высших правительственных учреждений. Т. 1. Изд. 5-е. СПб., 1903. С. 35, прим. 1. . В результате на новоприсоединенных территориях многие десятилетия поддерживалось правовое разнообразие. Причем в этом проявлялась не столько сознательная политика, сколько неспособность рационально проанализировать местное право и адаптировать его к общеимперскому стандарту. Это обстоятельство понимали и сами колониальные подданные, получавшие в таких условиях возможности для правовой манипуляции.

Российские ученые-путешественники и чиновники, писавшие о казахах на протяжении большей части XVIII в., в соответствии с представлениями того времени различали в их праве неписаные «обычаи» и «закон» (идентифицируемый с фиксированными нормами шариата). Многие авторы использовали обе категории для обоснования юридической зрелости казахского общества, где руководствовавшиеся обычным правом ханы, султаны, бии отправляли судебные функции, а применение норм шариата позволяло говорить об определенной «правосудной разборчивости» [136] См.: Кэстль Дж. Дневник путешествия в году 1736‐м из Оренбурга к Абулхаиру, хану Киргиз-Кайсацкой Орды / Пер. с нем. В. Штаркенберга, В. Скорого. Алматы, 1998. С. 106–107; Георги И. Г. Описание всех в Российском государстве обитающих народов: В 4 ч. Ч. 2. СПб., 1799. С. 125; Рычков П. Нижайшее представление о состоянии киргиз-кайсацких орд и о способах к приведению их к спокойному пребыванию и ко исполнению подданнических должностей // История Казахстана в русских источниках XVI–XX веков. Первые историко-этнографические описания казахских земель. XVIII в. / Сост. И. В. Ерофеева. Т. 4. Алматы, 2007. С. 197, 201. . С другой стороны, в конце XVIII — начале XIX в. происходит переосмысление значения сосуществования «обычая» и «закона» в праве: они начинают противопоставляться друг другу. Обычай теперь сводят к «древним обыкновениям», нормам, которым уже не повинуются, а закон превозносят как кодифицированное гражданское и политическое правило. То, что кодифицированными оказываются лишь предписания исламской религии [137] Фактически «канонизация» руководств по мусульманскому праву начала формироваться в Российской империи до подготовки проектов по кодификации обычного права. Так, распространение в степи Корана, переведенного на казахский язык, было осуществлено по указу Екатерины II. Позже, в первой половине XIX в., началось издание и перевод в Казани мусульманской правовой литературы (например, ханафитского текста «Мухтасар ал-Викайа» при содействии правителя Букеевской (Внутренней) орды Джангир-хана). Роберт Круз такую политику называет «цивилизированием посредством ислама» («Civilization through Islam»). См.: Crews R. For Prophet and Tsar: Islam and Empire in Russia and Central Asia. P. 199–204; Fisher A. Enlightened Despotism and Islam under Catherine II // Slavic Review. 1968. Vol. 27. No. 4. P. 549–553. , рождает требование зафиксировать и «гражданское» право (существующее в ранге «обычаев»), при этом ограничив влияние и статус «конфессионального». С этой точки зрения происходит оправдание вмешательства российских властей в местную судебную систему, а в целях «наведения порядка» в обществе, в котором ханы и султаны «никакого правосудия в подчиненном им законе не сохранили» [138] Краткое описание о киргис-кайсаках. 1795 г. // История Казахстана в русских источниках. Т. 4. Алматы, 2007. C. 271. , создается, например, Пограничный суд в Оренбурге для разбора уголовных дел казахов Младшего жуза (1786) [139] Вяткин М. П. Батыр Срым. Алматы, 1998. С. 225; Архив Государственного совета. Т. 1. Ч. 2. СПб., 1869. С. 840. .