Герберт Харт - Право, свобода и мораль

И В АНГЛИИ, и в Америке уголовное право по-прежнему содержит нормы, которые могут быть объяснены только как попытки поддерживать мораль как таковую: пресекать практики, осуждаемые как безнравственные позитивной моралью, хотя они не содержат ничего такого, что обычно считалось бы вредом, наносимым другим людям. Большинство примеров здесь идут из сферы сексуальной морали, и в Англии они включают законы, запрещающие различные формы гомосексуального поведения между мужчинами, анальное или оральное совокупление между лицами противоположного пола, даже если они состоят в браке, скотоложество, инцест, жизнь на доходы от проституции, содержание притона для проституции, а также, после решения по делу Шоу, заговор с целью подрыва общественной нравственности, значение которого интерпретируется в содержательном плане как сбивание других (по мнению жюри присяжных) с верного нравственного пути. К этому списку некоторые добавили бы следующее: законы против абортов, против тех форм двоеженства или многоженства, которые не основаны на обмане, против самоубийства и практики эвтаназии. Но, как я буду далее утверждать, трактовка некоторых из этих последних примеров как попыток поддерживать мораль как таковую является ошибкой, связанной с пренебрежением некоторыми важными различиями.

Что касается Америки, то взгляд на уголовные кодексы различных штатов открывает нечто совершенно поразительное для глаз англичанина. Ибо вдобавок к таким преступлениям, которые являются наказуемыми по английскому праву, кажется, что нет такой сексуальной практики, за исключением «нормальных» отношений между мужем и женой и актов мастурбации в одиночестве, которая не была бы запрещена законом какого-либо штата. В очень большом числе штатов супружеская измена, которая не является уголовно наказуемой в Англии со времен Кромвеля, является преступлением, хотя в меньшинстве штатов – только если она является открытой, общеизвестной и продолжительной. Внебрачная связь не является уголовным преступлением в Англии и в большинстве стран цивилизованного мира, но лишь меньшинство американских штатов не имеет статутов, делающих внебрачную связь при некоторых условиях наказуемой, а некоторые штаты делают наказуемым даже один внебрачный половой акт 36 36 См. краткую сводку в проекте Модельного уголовного кодекса, разработанном Американским институтом права: the American Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 204–210. . Кроме этих положений статутов имеется и неизвестное количество местных или муниципальных постановлений, которые в некоторых случаях еще более запретительны, чем законы штатов, и, хотя в силу этой причины обладают сомнительной юридической валидностью, они проводятся в жизнь. В Калифорнии уголовный кодекс не делает проституцию или внебрачную связь преступлением, но в течение многих лет в Лос-Анджелесе людей в соответствии с местным постановлением признавали виновными в преступлении, получившем распространенное название «посещение» ( resorting ), единственно на основании полученных доказательств, что они использовали помещение для внебрачной связи 37 37 Верховный суд штата в декабре 1961 г. принял решение, что это постановление противоречит законам штата и юридически ничтожно. См. в деле Carol Lane , Crim. No. 6929, 57, A.C. 103, 18 Cal. Rptr 33. Это было подтверждено после повторного слушания 28 июня 1962 г. 22 Cal. Rptr 857. .

Несомненно, значительная и, возможно, большая часть этого американского законодательства, направленного против сексуальной аморальности, является мертвой буквой, как об этом обычно и говорят. Но факты, касающиеся правоприменения, в настоящее время очень трудно установить. Во многих штатах, в том числе и в Калифорнии, ежегодная уголовная статистика разбивает численные показатели сексуальных преступлений лишь на две графы: «изнасилования» и «другие сексуальные преступления». Но в Бостоне даже в 1954 г. законы, регулирующие сексуальное поведение, как сообщалось, применялись «нормальным» образом, и в 1948 г. в этом городе было осуществлено 248 арестов за супружескую измену 38 38 American Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 205, n. 16. . Я считаю, что никто не должен взирать на эту ситуацию с самоуспокоенностью, ибо в сочетании с неадекватно публикуемой статистикой существование уголовных законов, которые обычно не применяются, наделяет устрашающими возможностями для произвола полицию и правоохранительные органы.