Касс Санстейн - Мир по «Звездным войнам»

Если мы примем за аксиому, что значение конституции изменяется, что в таком случае делать судьям? Ориентироваться на результаты выборов? Выносить собственные моральные суждения? Сверяться с меняющимся общественным консенсусом? Предсказывать будущее? Или просто полагаться на решения, которые принимают правительства, если нет явных расхождений с конституцией? Что нам могут рассказать об этом «Звездные войны»?

В своей блестящей работе о природе правового обоснования теоретик права Рональд Дворкин создал яркую метафору – цепной роман. Давайте представим (конкретный пример придумал я, а не Дворкин), что десять человек получили задание написать роман, причем каждый из них должен подготовить только одну главу. Акбар пишет первую главу – скажем, о Марджори, директоре некой компьютерной фирмы, которая летела из Нью-Йорка в Берлин, и рядом с ней оказался Джон, работающий на ЦРУ. Затем очередь переходит к Кайло, и во второй главе он передает беседу двух пассажиров. По мере развития сюжета между ними возникают романтические искры, при этом они оба в разводе. Третью главу поручено написать По. Как будет выглядеть его глава?

Дворкин утверждает, что если По добросовестно относится к поручению, то он будет стремиться написать роман как можно лучше. Для этого ему придется учитывать все, что происходит в первых двух главах. Если у него Джон окажется Джаббой Хаттом, вся история потеряет смысл (если только По не проявит гениальность). Даже если из-под пера Кайло и Акбара вышли простые и абстрактные главы, на По они налагают множество ограничений.

Тем не менее в рамках этих ограничений – необходимости соответствовать ранее написанному – По имеет массу возможностей, более или менее удачных. Если два персонажа потеряют интерес друг к другу и уткнутся в свои газеты, сюжет зайдет в тупик. Если же Марджори окажется вовлеченной в дискуссию с Агентством национальной безопасности о том, как оберегать право на частную жизнь, история может стать интересной.

Дворкин считает, что метафора о цепном романе многое говорит о природе интерпретации вообще и о природе правовой интерпретации в частности. И он прав. Запрещает ли конституция программы позитивной дискриминации? Требует ли она от всех штатов признания однополых браков? Чтобы ответить на такие вопросы, судьи должны исследовать предыдущие решения и понять, какой ответ высветит те решения в наилучшем свете или сделает конституцию еще более совершенной. Они должны написать следующий эпизод. В значительной мере это и есть конституционное право.

Вспомним спор между Лоуренсом Кэзданом и Джорджем Лукасом о том, допустимо ли убивать центрального персонажа в «Возвращении джедая». В мире конституционного права можно найти немало параллелей этого спора.

Например, предлагается новое развитие конституции – высказано мнение, что право на частную жизнь включает и право на полигамию. Юрист приводит обоснование этого мнения, хотя бы такое: если право на частную жизнь хоть что-то значит, тогда человек должен иметь право не только вступать в брак с тем, с кем хочет, но и со столькими людьми, со сколькими хочет. Кто-то не согласится («Мне это не нравится, и я в это не верю»), доказывая, что, исходя из прошлых решений, право на частную жизнь включает право вступать в брак с одним человеком, а не с несколькими. Кто-то поддержит полигамный брак и скажет, что это отличная идея, поскольку она хорошо увязывается с прецедентами и предлагает наилучшее развитие начатого ими сюжета. Скептик возразит, что полигамия разрушает саму суть института брака, который прецеденты столь трепетно оберегали. Судьи обсуждают эти позиции, у них возникают разногласия, а потом они голосуют. Так работает конституционное право.

Самым показательным историческим примером является свобода слова. Многие люди и многие юристы понимают современное законодательство о свободе слова так, будто оно взялось из некоего «Журнала Уиллов» – будто его переписали откуда-то в готовом виде (из оригинального текста конституции или конституционных принципов Джеймса Мэдисона [20]). Но это заблуждение. Вспомните хотя бы сферу коммерческой рекламы.

До 1976 года Верховный суд ни разу не постановлял, что первая поправка [21]защищает коммерческую рекламу. Но потом произошел поворот – своего рода сцена «Я твой отец», когда суд решил, что на самом деле первая поправка именно это и делает, и заявил, что такое мнение полностью соответствует традиции и в то же время фундаментально ее пересматривает: «Мы начинаем с нескольких положений, которые уже устоялись и не вызывают серьезных споров… Это именно тот выбор – выбор между рисками подавления информации и рисками ее неподобающего использования в случае свободного доступа к ней – который делает за нас первая поправка».