Антон Уткин - Тридевять земель

Сложно не согласиться с утверждением Меркеля о том, что общая воля государства должна во всех своих функциях иметь дело с общим интересом, а не с индивидуальным интересом, как таковым. Последний принципиально занимает ёе лишь постольку, поскольку совпадает со всеобщим интересом. Поскольку имеет место последнее, считает себя оскорбленным в лице индивидуума и общество. Впрочем, эту истину знал уже Руссо, когда объявил всякое повреждение, причиненное индивидууму после заключения общественного договора, за нападение на общество. Но вот чего не объяснил Руссо, так это того, каким образом можно установить, что правящая власть действительно выражает общую волю? Это понимал уже Токвиль. Государство, писал он, являет собой нечто вроде группы народных избранников, обязанных представлять интересы всего общества и осуществлять основной его закон – справедливость. Должны ли люди, представляющие общество, быть более могущественными, чем само общество, закон которого они проводят в жизнь? Верховная власть в обществе всегда должна опираться на какие-то определённые принципы, однако если при этом она не встречает на своем пути никаких препятствий, которые могли бы сдержать ее действия и дать ей возможность умерить свои порывы, то свобода подвергается серьезной опасности. Всевластие само по себе дурно и опасно. Оно не по силам никакому человеку. Оно не опасно только Богу, поскольку его мудрость и справедливость не уступают его всемогуществу. На земле нет такой власти, как бы уважаема она ни была и каким бы священным правом ни обладала, которой можно было бы позволить действовать без всякого контроля или повелевать, не встречая никакого сопротивления. "Отказываясь повиноваться несправедливому закону, – пишет Токвиль, – я отнюдь не отрицаю право большинства управлять обществом, просто в этом случае я признаю верховенство общечеловеческих законов над законами какого-либо народа".

Иеринг характеризовал задачу своего последнего сочинения "Цель в праве" как установление субстанциональной идеи справедливости и нравственности, стоящих в качестве высшего начала над чисто формальными моментами юридической логики, и раскрытие этой идеи в отдельных положениях и институтах. Определяя в восьмой главе первого тома понятия произвола и справедливости, Иеринг настаивает на возможности применения их к характеристике законов. "Мы говорим не только о произвольных решениях судьи и произвольных актах правительства, пользуясь при этом для своих суждений масштабом положительного права, но также и о произвольных законах. В последнем случае понятие произвола имеет характер не юридический, ибо законодательная власть стоит над законом и каждый акт её в юридическом смысле вполне легален, а нравственный. Дело в том, что законодатель нравственно обязан пользоваться принадлежащими ему полномочиями в интересах общества. Его право есть вместе с тем и обязанность; для него также существуют известные требования и нормы, которые вытекают из его задачи и которые он обязан уважать. Мы применяем название произвольных определений к таким законам, в которых законодатель стал, по нашему мнению, в противоречие с общими принципами права. В этом же смысле мы употребляем выражение "несправедливый". Ясно, что Иеринг безоговорочно устанавливает здесь идею нравственной критики права. В другом месте Иеринг выводит заключение о невозможности обойтись в жизни одним законом и о необходимости пользоваться в отдельных случаях указаниями высшей справедливости, которую он ставит выше закона, чтобы привести наказание в соответствие с чувством права.

Не следует ли из этого, что суверенитет общей воли надо понимать не как суверенитет решений коллектива, а как суверенитет категорического императива? Вот тот остаток, которому Бергбом отказывает называться именем права, но без которого само право не может существовать и превращается в зияющие пустоты, куда рискует провалиться каждый, кто будет иметь неосторожность ступить на те эфемерные подмостки, которыми они прикрыты. "Если не принципы этики, – пишет Йеллинек, – а суверенная общая воля составляет последний базис права, то оно рискует пасть до степени безотчётного произвола, ибо общая воля может объявить правом самое бессмысленное и безнравственное, и история знает примеры этого: если камни государственного фундамента правовых норм не покоятся на нравственной почве, то рано или поздно рушится все здание, украшенное завитками юридических хитросплетений".