Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

Fuera de lo anterior, el derecho arbitral mexicano no impone características especiales que deba reunir un árbitro prospectivo. Al margen de ello, con frecuencia las partes establecen en el acuerdo arbitral que los árbitros que decidan la controversia deban reunir características específicas. Lo anterior, si bien entendible en casos que tienen algún ingrediente o complejidad especial, no debe exagerarse. De lo contrario, se corre el riesgo de que no se encuentren árbitros que las reúnan.146

La no inclusión de requisitos específicos en la cláusula arbitral da libertad y propicia mejores decisiones. Ello pues se da libertad a las partes y sus abogados de designar al árbitro correcto una vez que se conozca el área particular sobre la cual versa la controversia. No siempre la materia de la relación jurídica es la materia de la controversia. Entendido ello, se percibe por qué la no inclusión del requisito a nivel cláusula (v.gr., pericia en materia de telecomunicaciones) la libertad. La disputa puede ser en otra área (vgr. contractual). Conocida la cuestión jurídica surgida la controversia, puede escogerse la persona correcta y evitar el riesgo que no exista una que reúna el doble requisito.147

2. Número de árbitros

Existe libertad en la composición del tribunal arbitral.148 Durante los debates de dicho precepto de la Ley Modelo existió consenso en que la Ley Modelo no debía contener una disposición imperativa y que la libertad contractual de las partes sobre el número de árbitros debería ser expresamente mencionada.149 La disposición es favorable puesto que, no obstante que podría considerársele una extensión natural de la naturaleza contractual del arbitraje, existe diversidad regulatoria sobre éste tema en las diferentes legislaciones nacionales. Algunas requieren que el tribunal arbitral esté compuesto por número impar de árbitros, otras le permiten a las partes disponer en forma contraria de dicho requisito, y aún otras legislaciones han optado por no contener disposición alguna sobre la materia.

Dada la fórmula que se contempló en el artículo 1426 del Código de Comercio, existe la posibilidad de que las partes pacten un número par de árbitros. Sin embargo, debe tenerse cuidado, puesto que no existe solución en la ley en caso de que exista una falta de acuerdo entre el tribunal arbitral sobre el sentido del laudo. Y, dado que el laudo tiene que ser por mayoría,150 el nudo que podría provocarse sería gordiano –además de desastroso para la eficacia del arbitraje–.

En caso de que las partes sean omisas sobre el número de árbitros, la regla dispositiva que adopta el Código de Comercio es un solo árbitro. Esto constituye una de las pocas diferencias que a nivel de derecho positivo mexicano se adoptó al momento de adoptar la Ley Modelo, ya que esta última establece la regla de tres árbitros a falta de acuerdo de las partes.151 La razón por la que la Ley Modelo adopta la regla de tres obedece a que se considera que refleja la práctica más común en el arbitraje comercial internacional. No obstante que existieron propuestas distintas durante los debates, la opción se redujo a optar entre uno o tres como regla general. Lo anterior hace surgir la interrogante de por qué el derecho mexicano se desvió de dicha regla. La respuesta fue eficiencia y reducción de costos.

Lo anterior es el régimen bajo Código de Comercio. Es decir, en caso de arbitraje desnudo.152 Sin embargo, en caso de tratarse de arbitraje institucional, si las partes no acordaron un número de árbitros, la regla no necesariamente será un solo árbitro. Dependerá de lo que al respecto establezca el reglamento arbitral aplicable. Existen soluciones diversas, mientras que algunos establecen que, en ausencia de pacto, el número será un solo árbitro,153 otras establecen que la institución arbitral lo designará,154 y otras establecen que será un árbitro a menos que la controversia justifique que sean tres.155

3. Designación del Tribunal Arbitral

El artículo 1427 del Código de Comercio establece un régimen para la constitución del tribunal arbitral que es expedito y que resta eficacia a medidas que busquen entorpecer o frustrar un acuerdo arbitral. Todas las disposiciones que al respecto establece constituyen derecho dispositivo: resultará aplicable únicamente en caso de que las partes no hayan pactado nada al respecto, ya sea en su acuerdo arbitral, o mediante la designación de un reglamento arbitral. A continuación se abordará dicho régimen.

a) Extranjeros como árbitros

En primer lugar, el precepto busca dejar claro que extranjeros pueden actuar como árbitros. Podría considerarse que la expresión es innecesaria; sin embargo, dado que algunos derechos arbitrales locales lo prohíben se consideró conveniente.

b) Libertad de creación de procedimiento de designación

Existe libertad de las partes de acordar el procedimiento para el nombramiento de los árbitros.156 Sin embargo, esta libertad no es ilimitada. No puede ser contraria a la posibilidad de acudir a un juez u órgano nominador en caso de que una de las partes incumpla con su deber de designar a uno de los árbitros, no se nombre árbitro único o al árbitro presidente.157 En dicho caso, se establecieron criterios que deben ser observados por un juez al momento de designar el árbitro.158

c) Ausencia de procedimiento de designación

En caso de que las partes no hayan establecido un procedimiento para designación del tribunal arbitral, existe un parteaguas de procedimientos, atendiendo al número de árbitros que deban conformar el tribunal arbitral: uno o tres.

i) Un solo árbitro

En caso de que exista un solo árbitro, el juez hará la designación a solicitud de cualquiera de las partes. La ley no establece un periodo dentro del cual las partes deben intentar llegar a un acuerdo. Por lo anterior, se sugiere que aplique la regla general de las obligaciones de hacer no sujetas a un plazo específico: que haya transcurrido el término necesario para el cumplimiento de la obligación.159 Se sugiere que, en el contexto de la designación del tribunal, por “término necesario para el cumplimiento de la obligación” se entienda 30 días a partir de ser requerido por escrito. Sugiero este término por tres circunstancias: (i) el artículo 1427 contempla el plazo de 30 días para la mayoría de los pasos contemplados en dicha etapa del procedimiento; (ii) el único otro plazo que se contempla en el capítulo de composición del tribunal arbitral (15 días) podría ser demasiado corto para la designación de un árbitro; y (iii) coincide con el término contemplado para el cumplimiento de obligaciones de dar sin plazo.160

La necesidad de llevar a cabo dicha integración del plazo puede (y debe) ser innecesaria en casos complejos (en los que la elección de un árbitro apropiado puede tomar más tiempo) y cuando sea observable que la parte en cuestión esté participando y tomando pasos tendientes a designar al árbitro. La suplencia de término parece apropiada únicamente en caso de conducta omisiva; dilatoria.

ii) Tres árbitros

En caso de que sean tres árbitros, cada parte designará un árbitro y los dos árbitros designarán al tercero/presidente. Para evitar frustración de, o retrasos en, la constitución del tribunal arbitral, el artículo establece que el juez puede realizar la designación a solicitud de una de las partes en caso de que la otra parte no haya nominado al árbitro dentro de un lapso de 30 días a partir de que recibió el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o en caso de que los dos árbitros designados por las partes no se pongan de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días siguientes a su nombramiento.161

d) Incumplimiento de designación

En caso que las partes hayan acordado un procedimiento para constituir el tribunal arbitral y alguien incumpla con su deber de designar,162 entrará en juego el artículo 1427.IV, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que “tome las medidas necesarias, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”. La redacción anterior puede invitar interpretaciones equívocas. Dicha facultad del juez busca suplir la deficiencia de la parte que debería designar al árbitro en cuestión. Esta es una medida de último recurso, por lo que, en caso de que el acuerdo de las partes o las reglas aplicables establezcan un régimen distinto, aplicará este último. Lo anterior es lo que se quiso desear al establecer “a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”.163 Esta es una disposición imperativa de la cual las partes no puedan pactar en contrario.164 El motivo es claro: busca evitar un impasse que impedirá la consecución del procedimiento o premiaría conducta ilícita.