Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

Las cortes inglesas también han sido receptivas a la teoría de la apariencia. En Veritas Shipping Corporation se sostuvo que los árbitros no solo deben actuar judiciosamente y libres de parcialidad, sino que también deben aparentarlo.124

Aunque ello no establece una regla per se de nulidad de laudos,125 dicha postura ha sido criticada enérgicamente por expertos126 y ha sido calificada de puritanismo excesivo y peligroso.127 Afortunadamente, México no ha incurrido en el error, y es de esperarse que no se caiga en el mismo: brindaría municiones para chicanas, y restaría finalidad al arbitraje.

IV. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

A. Introducción

El cumplimiento de los requisitos por un árbitro es logrado mediante dos tipos de medidas: preventivas y sancionadoras. A continuación se analizarán.

B. Medidas Preventivas: Revelación

A quien se le comunique que será nombrado como árbitro debe revelar “todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”.128 El objetivo del deber de revelación es dar a las partes los elementos suficientes para que valoren si el árbitro prospectivo reúne los requisitos correspondientes para que determinen –con toda la información relevante– si desean ejercer el derecho que permite garantizarlo: la recusación.

La revelación tiene un efecto importante: purga. Esteriliza.129 Inmuniza el procedimiento arbitral de cualquier acción posterior.130 Elimina cualquier circunstancia que pudiera ser cuestionable, o que no siéndolo le daría elementos (o excusas) a la otra parte para objetar al tribunal o el resultado.

Ante ello, hay quien ha sostenido que la falta de una revelación total vicia el consentimiento de las partes en el arbitraje.131 Ello pues se conocían menos de la totalidad de los elementos relevantes132 para decidir informadamente si se acepta al candidato como árbitro. Si es digno de su confianza.

La obligación de revelación es la piedra angular del régimen jurídico de independencia del árbitro. Cumple una doble función: sirve de criterio de evaluación de la independencia y de medio de protección de la independencia.133

Una vez revelados y aceptados, los vínculos o demás circunstancias entre las partes y los árbitros no podrán generar sospechas. Lo importante no es tanto la inexistencia de los vínculos (algo que puede ser utópico) sino la falta de conocimiento de los mismos. La ocultación genera sospecha. Es por ello que la falta de revelación puede sembrar dudas.

Pero ello no quiere decir que todo deba ser revelado. No es necesario revelar circunstancias notorias134 o vínculos que no deben ‘dar lugar a dudas justificadas’ acerca de su imparcialidad o independencia.135 Ello invita otras interrogantes: ¿qué hace que una circunstancia sea notoria? ¿Qué vínculo genera una ‘duda justificada’ sobre la independencia o imparcialidad del árbitro? ¿Cuándo es ‘injustificada’ una duda?

Diferentes expertos dan respuestas distintas. A su vez, las diferencias de temperamentos culturales de diversos practicantes incrementan la diversidad de respuestas y la ambigüedad crece en la medida en que las circunstancias particulares se complican o matizan. Ante ello han surgido prácticas diversas. Algunos son prorevelación y otros filtran circunstancias que la experiencia les enseña que no deben ser divulgadas. No porqué en sí sean cuestionables sino porque agilizan el procedimiento arbitral al no darle municiones a una parte que desea entorpecer el procedimiento arbitral.

No abordaré qué circunstancias o prácticas deben seguirse.136 Lo que enfatizaré es que ello nos inmiscuye en una discusión de grado cuya determinación es el resultado de un ejercicio unilateral y poco verificable del árbitro. El árbitro prospectivo debe realizar un ejercicio delicado y subjetivo para determinar qué es lo que cree que las partes podrían creer que es una causa de recusación. Se trata de un examen de conciencia. De autocensura.137

Para complementarlo se sugiere comentar las circunstancias con colegas practicantes de la plaza. En algunos casos difíciles que el autor ha enfrentado al ser nombrado, no solo ha comentado con profesionales del medio mexicano sino de otras jurisdicciones. El motivo y objetivo es percibir lo que tiende a ser la sensación más aceptada por los practicantes más experimentados.

C. Medidas Punitivas

Si la circunstancia no revelada merma la independencia del árbitro, las partes pueden (1) solicitar la recusación del árbitro;138 (2) la anulación o no ejecución del laudo;139 y/o (3) exigir responsabilidad del árbitro.140

V. CONSTITUCIÓN

A. Introducción

Las partes tienen la libertad para organizar su justicia en la forma en que lo deseen, lo cual implica que tienen margen de acción para diseñar su tribunal arbitral. No obstante que los derechos nacionales, convenciones internacionales y los tribunales estatales les reconocen a las partes y a las instituciones arbitrales un grado importante de libertad para moldear su tribunal arbitral, existen ciertos principios fundamentales que rigen la constitución del tribunal arbitral y la designación de los árbitros. En la mayoría de las legislaciones internacionales sobre arbitraje, la autonomía de la voluntad es el principio fundamental. Como forma de resguardar que se respete el ejercicio de la libertad de las partes en el diseño de la constitución del tribunal arbitral, se sanciona con nulidad141 o no-reconocimiento/ejecución142 el laudo que no acate la regulación que al respecto las partes establecieron, lo cual pone en manifiesto la importancia del tema. Para su estudio procederé a analizar la composición y designación del tribunal (§B), la asistencia judicial en la constitución del tribunal (§C), y temas relacionados con la substitución del árbitro (§D). Finalizaré con una mención sobre arbitraje ad hoc (§E).

B. La Composición y Designación del Tribunal

En la constitución de un tribunal arbitral plurimembre, la designación por cada parte de ‘su’ árbitro es uno de los pasos estratégicos más determinativos del éxito de un procedimiento arbitral.143 Por consiguiente, su designación o aceptación debe obedecer a razones diversas que pueden resumirse en cualidades morales e intelectuales (incluyendo profesionales y académicas).

La libertad de constitución del tribunal arbitral aplica a tres temas: (1) la identidad de los árbitros; (2) el número; y (3) el método de designación. Haré una mención sobre cada uno para luego hacer un comentario sobre los límites de la libertad de diseñar un método de designación del tribunal (4).

1. Identidad

Las partes tienen derecho a decidir quién será ‘su’ árbitro. Lo anterior es un resultado natural del carácter consensual del arbitraje. En la medida en que la legitimidad del arbitraje descansa en la confianza depositada en los árbitros, nace el derecho de las partes de designar el o los árbitros que reúnan dicha cualidad.

La facultad de designar a un árbitro forma parte de la voluntad conjunta de las partes de escoger un tribunal arbitral compuesto por árbitros que son, todos, independientes e imparciales.144 Ambas partes tienen un derecho de igualdad en la designación del árbitro; y dicho derecho es de orden público –no se puede, a priori, renunciar al mismo–.145

La designación que lleva a cabo cada parte de ‘su’ árbitro no es un acto unilateral, sino un paso que forma parte de la manifestación de voluntad conjunta de las partes de crear un tribunal que reúna dichas características. La aclaración es prudente, puesto que en la práctica se observa que con frecuencia partes designan árbitros que no reúnen dichas características. Ello constituye un abuso del derecho de designar a un árbitro de su confianza. Cada árbitro tiene que ser tan independiente e imparcial como lo sería un árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. El árbitro de parte no tiene un estatus especial o preferente.