Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

En este plano, muchas son las cosas que nuestros especialistas deben investigar, analizar y discutir. Así, por ejemplo, resulta importante una honda revisión de si tiene sentido, en el actual nivel de desarrollo, que el centro de la actividad mercantil esté dada por el artículo 3° sobre los actos de comercio. Para ello habrá que revisar, entre otras cosas, la validez actual de los supuestos que están detrás de esa construcción, auténticas conclusiones a las que parece haber arribado Ocampo después de su revisión comparada de autores y legislaciones, y que justificarían los criterios seguidos por el Código. En sus borradores, el jurista consignó: (a) que «[e] l carácter distintivo del acto de comercio es la intención de especular a fin de procurarse un beneficio »; 10(b) que el comercio «[e] s según la jurisprudencia lo considera –la negociación de las producciones de la naturaleza y de la industria con objeto de hacer alguna ganancia »; 11y (c) que «[l] a naturaleza del acto es el único fundamento filosófico de la jurisdicción mercantil » 12¿Son estos elementos actuales y vigentes? ¿Son ellos los que marcan y distinguen la actividad mercantil?

En fin, sea como fuere, es evidente que las transformaciones actuales del mercado y los cambios profundos que operan en los ámbitos social, político y económico, fuerzan a una revisión profunda, madura y pausada, pero sin demora, de nuestro derecho comercial. Qué mejor lugar e instancia para que ello se dé que un ambiente abierto, serio y respetuoso como el que proporcionan jornadas como las que estamos inaugurando; la colaboración y tranquilidad que ofrecen ocasiones académicas de este nivel son el momento preciso para llevar a cabo la reflexión que hará fructificar los cambios que se necesitan.

Bibliografía Citada

Brahm, Enrique, José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena . Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio. Enrique Brahm García (ed.), Tomo I, Ediciones Universidad de Los Andes.

Cavieres, Eduardo. «Anverso y Reverso del liberalismo en Chile, 1840-1920», en Historia , v. 34, 2001. En línea: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-71942001003400002 Visto: 2015.08.16.

Lastarria, José Victorino, Discurso del Diputado Lastarria pronunciado en la sesión del miércoles 7 de agosto en la Cuestión de Mayorazgos, Imprenta del Progreso, Santiago, 1850, p. 31.

Silva Fernández, Pedro. «Centenario del Código de Comercio», en Revista de Derecho y Jurisprudencia de Chile , Tomo LXII de 1965, p. 204.

§ 3. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LOS ÍNDICES UTILIZADOS COMO REFERENCIA EN INSTRUMENTOS Y CONTRATOS FINANCIEROS

GERALD SPINDLER

Universidad de Göttingen

INTRODUCCIÓN

Los índices de referencia LIBOR 13o EURIBOR 14, junto a otros tales como el precio de los metales preciosos, desempeñan un importante papel en el comercio al ofrecer transparencia sobre la tasa de interés (esto es, el precio) al que determinadas entidades bancarias dentro de un mercado (LIBOR para las entidades bancarias representadas en Londres, EURIBOR en el caso de los bancos europeos) conceden mutuamente préstamos no garantizados. La LIBOR fue publicada hasta 2014 por la Asociación de Banqueros Británicos ( British Bankers’ Association ) con el apoyo del servicio de información de Thomson Reuters, responsable de actualizarlo diariamente. 15Este índice se determina a partir de los datos proporcionados a una hora concreta por los principales bancos a referida asociación respecto de los tipos de interés a los que son capaces de prestar dinero en el mercado interbancario, obteniéndose una media (mediana) que elimina las oscilaciones extremas en sentido ascendente o descendente. 16Sobre los índices LIBOR y EURIBOR se celebran numerosos contratos de crédito, pero también existe una multitud de instrumentos y productos financieros y de inversión (tales como los swaps ) que incorporan estas referencias. Asimismo, el desempeño de los fondos de inversión se calcula sobre la base de estos índices de referencia.

En el año 2011 se agudizaron las sospechas 17sobre la implicación de ciertas entidades bancarias en la manipulación de algunos índices de referencia. Agencias de los Estados Unidos, tales como la Securities and Exchange Commission (SEC) y el Departamento de Justicia, así como la Autoridad Británica del Mercado Financiero, FSA (ahora, Autoridad de Conducta Financiera, FCA) 18y más tarde la agencia federal alemana de supervisión de servicios financieros (BaFin), iniciaron procedimientos contra algunos bancos. También lo hizo la Comisión Europea en relación con la infracción de la normativa antimonopolio. Las investigaciones revelaron actos graves de manipulación por parte de los sujetos implicados en la determinación de los tipos de interés a través de los índices de referencia, intercambiando información con el fin de obtener mayores beneficios. 19En el caso del Barclays Bank, la FSA reveló en sus investigaciones que sus miembros exigieron la comunicación de tarifas incorrectas, en parte con el acuerdo de representantes de otras entidades, o bien para evitar tener que comunicar noticias negativas. 20La investigación antimonopolio de la Comisión Europea, siguiendo un procedimiento simplificado, culminó en la imposición de una multa de miles de millones euros. Pero también en otras industrias, como la petrolífera, hubo asomos de manipulación de los índices de referencia que condujeron a la IOSCO (OICV) a proponer directrices para la valoración de los precios del petróleo. 21

Tras detectarse las referidas manipulaciones, rápidamente surgieron las correspondientes reacciones de las superintendencias del mercado de valores y de bancos, así como de los legisladores, dando lugar a diversas propuestas de reglamentos, especialmente en la Unión Europea y la IOSCO. Después de las investigaciones de la FSA y del llamado Informe Wheatley, 22el Reino Unido ha reformado su ley de servicios financieros, de modo que ahora los índices de referencia se encuentran expresamente bajo la supervisión de la nueva FCA (Autoridad de Conducta Financiera). Además, actualmente la manipulación de índices de referencia es un hecho punible y, en todo caso, la LIBOR debe estar basada en transacciones reales entre entidades bancarias. Adicionalmente, cada banco debe asignar a una persona la responsabilidad por los datos que se transfieren al LIBOR. En Alemania, la BaFin (previa consulta con el Bundesbank) reaccionó a la situación con una carta de fecha 25 de octubre de 2011, 23en la que instaba a los bancos a implementar sus procedimientos de control con arreglo al llamado «principio de cuatro ojos» ( Vier-Augen-Prinzip ) para la validación de datos, así como a definir las competencias de manera clara y transparente, a fin de instaurar procedimientos de control independiente, incluida la revisión por los respectivos departamentos de auditoría interna.

En el plano internacional, la IOSCO 24también adaptó rápidamente sus principios generales, los que a su vez fueron influenciados por las reformas adoptadas en el Reino Unido. El elemento más importante lo constituye la utilización de los datos de transacción en la elaboración de los índices de referencia, 25sin que dichos datos sean necesariamente los únicos que se utilicen en la determinación de un índice en particular, en cuyo caso deberán señalarse los criterios de discreción o proporción. Estos principios acentúan la responsabilidad del administrador, incluido su deber de supervisar los datos de cálculo y los de sus colaboradores, la prevención de conflictos de interés, la creación de procesos adecuados de supervisión que aseguren la calidad y representatividad de los datos de cálculo, hasta su aplicación al método empleado para la determinación del índice o procedimientos de reclamación y revisión.