Julián García Ramírez - Nuevas dinámicas del derecho procesal

La confesión del imputado conlleva implícitamente su arrepentimiento, lo que, unido a su disposición reparadora pueden posibilitar la aplicación de las atenuantes muy cualificadas previstas en las circunstancias 4 y 5 del art. 21 del Código Penal (en adalante CP) y obtener una rebaja en la pena de hasta dos grados (CP, 1995, art. 66.1.2a).

Una característica esencial de este medio de solución de los conflictos es la intervención del mediador, en quien han de concurrir los requisitos de profesionalidad, neutralidad e imparcialidad.

Pero el mediador, a diferencia del árbitro, no soluciona el conflicto. Su función —realizada fundamentalmente a través de distintas audiencias— consiste en dialogar con las partes y persuadirlas para que intenten una solución autocompositiva en todo lo referente a la pretensión civil y heterocompositiva en el ámbito penal.

El objeto de la mediación consiste, en primer lugar, en obtener una reparación de la víctima, de manera que, mediante la solución de su conflicto intersubjetivo, se satisfaga puntual y plenamente su derecho a la tutela judicial efectiva. Esta satisfacción de la víctima permite, de un lado, que no comparezca en el proceso penal como acusador particular, en cuyo caso se opondría a una eventual sentencia de conformidad y ocasionaría la frustración de la mediación penal; y de otro, autoriza al órgano jurisdiccional a aplicar la referida atenuante del art. 21.5a del CP o la suspensión de la pena si se ha efectuado dicha reparación (CP, 1995, art. 80.1.II y 2.3a).

La mediación puede ocasionar un auto de sobreseimiento, como el supuesto del artículo 963.1.1a (LECrim, 1882), o el de la petición vinculante de sobreseimiento del artículo 782 (LECrim, 1882), la STS 1045 (2007) y la doctrina botín (Gimeno, 2008), pero lo más normal es finalizar el proceso mediante una sentencia explícita o implícita de conformidad.

a) Se denomina sentencia explícita de conformidad a la que se puede obtener, bien dentro de la instrucción ante el juez de guardia, en el enjuiciamiento rápido (arts. 801 y 779.1.5), y el juicio oral —normalmente como conformidad negociada o plea bargaining— , al amparo de lo dispuesto en el artícula 787.1 de LECrim (1882).

b) Por el contrario, la sentencia implícita de conformidad sucede dentro del juicio oral, lo que necesariamente debe ocurrir ante la prohibición del art. 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, 1985) introducido por la Ley Orgánica 1 (2004) con ocasión de la determinación de la competencia objetiva de los juzgados de violencia sobre la mujer, a saber: 1) El LOPJ (1985) establece en su ordinal 5 la siguiente prohibición: “En todos estos casos está vedada la mediación”. La redacción de este precepto llevó a que el Protocolo del CGPJ (2015) afirmara que: “respecto a los delitos que pueden ser derivados a mediación, únicamente quedan excluidos ab initio los delitos de violencia de género, dada la expresa prohibición normativa existente”.

Sin embargo, es importante discrepar de esta conclusión, pues la redacción del precepto sugiere otra interpretación sistemática, según la cual, debido a que el artículo 87 (LOPJ, 1885) está destinado única y exclusivamente a regular la competencia objetiva de las juzgados de instrucción especializados en la violencia de género, la mediación estará prohibida en la fase de instrucción ante dicho juzgado de Instrucción especializado, pero será perfectamente lícita la práctica de una mediación por delitos de género en la fase intermedia y de juicio oral, efectuada ante el Juzgado de lo Penal o ante la Audiencia Provincial, órganos jurisdiccionales a los que les atañe la referida prohibición.

En cualquier caso, se considera que se debiera revisar dicha prohibición y que el legislador la anule, ya que conlleva desconfiar de la labor de los jueces de violencia de género, quienes saben perfectamente distinguir entre un delito de violencia de género con peligro para la integridad física de la víctima y en el que el agresor ejerce una influencia dominante (supuesto que siempre habrá de ser excluido de la mediación), del que podría ser reconducido a una solución amistosa, revelándose en la práctica, con las retractaciones de la víctima en el proceso incluidas (ante la posibilidad, por ejemplo, de que el varón sea sometido a prisión provisional y no pueda satisfacer los alimentos), como contraproducente.

La anterior se aplica en los delitos de violencia de género o cuando la pena solicitada excede a los nueve años de privación de libertad (LECrim, 1882, art. 757), en cuyo caso, debido a la congruencia cuantitativa de la petición de pena del MF (art. 789.3) 3, este puede obtener una conformidad negociada extraprocesalmente con la defensa, lo que ocasionaría una rebaja sustancial en la individualización de la pena.

Una de las finalidades esenciales de la mediación penal reside en la reinserción del imputado o, al menos, en evitar los efectos criminógenos que la pena privativa de libertad le puede deparar. Y es que, diga lo que diga el artículo 25.1 de la Constitución Española (1978, en adelante CE), la pena privativa de libertad no sirve para la rehabilitación del condenado, pues, los centros penitenciarios suelen ser para los jóvenes no reincidentes , en muchas ocasiones, auténticas “escuelas de la delincuencia”.

Por ello, hay que evitar, en la medida de lo posible, que —sobre todo— el joven delincuente no reincidente sea sometido a una prisión provisional o a una pena privativa de libertad definitiva. Para ello, surge también la mediación penal que, fundamentalmente, en los supuestos de delitos menos graves con pena privativa no superior a los dos años, permite la suspensión de dicha pena (CP, 1995, art. 80) o su conversión en otra privativa de derechos (CP, 1995, art. 83), lo que autoriza al MF a instar del juez una sentencia de conformidad bajo condición de cumplimento por el condenado por determinadas prestaciones que contribuyan a su rehabilitación, así, por ejemplo, el sometimiento voluntario a un procedimiento de curación alcohólica o de dependencia al consumo de drogas (CP, 1995, art. 83.1.7a).

La mediación penal constituye, como se ha dicho, una manifestación del principio de oportunidad, que, aun cuando a diferencia del de legalidad (CE, 1978, art. 124.1; LECrim, 1882, arts. 100 y 105.1; Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal [EOMF] 1, 1981, arts. 3, 4, 6), no se encuentre expresamente proclamado en el ordenamiento, sí está vigente en los supuestos contemplados en la ley.

Por principio de oportunidad cabe entender la facultad que el ordenamiento procesal confiere al MF para que, no obstante la sospecha de la comisión de un delito público, pueda dejar de ejercitar la acción penal o solicitar de la autoridad judicial un sobreseimiento o una conformidad que efectúe una reducción sustancial de la pena a imponer al encausado en los casos expresamente previstos por la norma siempre y cuando se hayan de tutelar intereses constitucionalmente protegidos.

La vigencia del principio de oportunidad constituye un presupuesto necesario de la viabilidad de la mediación penal, puesto que esta solución heterocompositiva solo sucede —en la práctica forense— cuando una norma material de la CP pueda otorgar a la defensa una determinada ventaja en la reducción de la pena, lo que constituye, para ella, la causa que le permite suscribir el negocio jurídico de conformidad.

De lo dicho se desprende que este principio no permite la consagración de la arbitrariedad ni se opone al principio de legalidad, sino que más bien lo complementa en la medida en que son razones de política criminal y de interés público que autorizan al legislador el permitir las rebajas en la pena, siempre y cuando se cumpla el presupuesto fáctico de la norma penal habilitante. Hablar, pues, de “oportunidad reglada” es hoy una tautología 4, pues, la aplicación del principio de oportunidad exige también el cumplimiento del principio de legalidad.