Flexibilización laboral y de la seguridad social

Si nos atenemos a lo señalado en la propia LPAG sobre el principio de verdad material7 —la necesidad de fundamentar una decisión apreciando y evaluando racionalmente los hechos del caso— el procedimiento trilateral es el más idóneo para la garantía no solo de los intereses del empleador si no también y sobremanera de los intereses de los trabajadores conectados en este caso son derechos fundamentales como el derecho al trabajo y el derecho a una remuneración que garantice la dignidad del trabajador.

La regulación reciente sobre la suspensión perfecta, nada menos que en un escenario de crisis sin precedentes desatado por la pandemia del COVID-19, invitaba a la corrección del Poder Ejecutivo y a un decisión política más coherente con el estado constitucional de derecho y la supremacía de la Constitución que está llamado a defender, no obstante, el decreto de urgencia comentado y su reglamento se apartan de las reglas del procedimiento administrativo general sin que se ofrezcan mejores razones para regular un procedimiento en el que se prescinde de las garantías que mejor ofrece el procedimiento trilateral por ser el más idóneo para los derechos en conflicto, introduciendo un trato discriminatorio en perjuicio de los trabajadores quienes cuando ven amenazados su derecho al trabajo y a una remuneración digna quedan sometidos a un procedimiento administrativo desprovistos de las garantías que el procedimiento trilateral ofrece como vía idónea para resolver un conflicto con su empleador donde se supone deben prevalecer las mejores razones que ofrezca cualquiera de las dos partes en el involucradas.

El procedimiento trilateral no solo garantiza que el reclamante (el empleador) exponga sus argumentos jurídicos y fácticos en los que sustenta su petición, si no que pone a los trabajadores a través de sus organizaciones o representantes en igualdad de armas por tratarse de un procedimiento “contencioso” donde ambas partes se encuentran en la posibilidad de ofrecer sus argumentos jurídicos y fácticos y persuadir con ellos a la autoridad administrativa que resuelve. Así mismo, ofrece la posibilidad de abrir un espacio de conciliación de los intereses de ambas partes —al menos esto se encontraría garantizado dentro del procedimiento mismo— las que pueden poner fin al conflicto a través una conciliación o transacción extrajudicial y poner fin al procedimiento, también garantiza que el reclamante (empleador) pueda solicitar una medida cautelar a la autoridad administrativa lo que es menos gravoso que la eficacia anticipada de la suspensión perfecta. Resulta este procedimiento uno más garantista que pone a las partes en igualdad real para ofrecer argumentos y refutaciones a los de la contraparte, lamentablemente ello no está garantizado en la estructura del procedimiento regulado por el citado decreto de urgencia y su reglamento donde no se aprecia una igualdad de armas.

Si acaso la situación de urgencia aconsejaba a tener un procedimiento más célere, en todo caso, ello no debió hacerse resintiendo gravemente otros valores (principios).

Se prefirió mantener un procedimiento heredado de la reforma de los años 90s —una reforma que por demás se hizo de manera autoritaria— a contrapié de la importante reforma administrativa garantista y orientada a los intereses generales de inicios de este siglo, se introdujo de esta forma un trato diferenciado no justificado en contra de los trabajadores, una clara desviación de poder que afecta principios como el derecho al trabajo, a una remuneración digna y a la no discriminación. Las decisiones políticas, una vez más hay que decirlo, alejadas completamente del bien común, del bienestar e intereses generales, y también de la ética y del derecho.

3. LA AUSENCIA DE UN SEGURO DE DESEMPLEO: EL RETIRO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS —CTS— Y DE PARTE DE LOS FONDOS DE LAS AFPs

Uno de los mecanismos de control de la OIT en relación con el cumplimiento de las normas internacionales (convenios ratificados) lo constituye la presentación de memorias anuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Constitución de la OIT8.

La revisión de las memorias anuales sobre las medidas adoptadas por los países para dar cumplimiento a los convenios que han ratificado corre a cargo de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, esta es la encargada de determinar en qué medida la legislación y la práctica de cada país es conforme a las obligaciones contenidas en los convenios ratificados. La Comisión puede, sobre la base del análisis de las memorias, elaborar observaciones (en cuanto al respeto y cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados) o solicitudes directas, sólo las primeras se publican en el Informe anual que elabora la Comisión.

La CEACR en su informe del año 20119 estableció:

Convenio sobre el desempleo, 1934 (núm. 44) (ratificación: 1962)

La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno, recibida en septiembre de 2010. Asimismo observa que durante los últimos 20 años el Gobierno ha continuado refiriéndose al sistema de indemnización en base a la duración del servicio, establecido a través del decreto legislativo núm. 650 de 1991, que no puede considerarse que constituya un sistema de protección contra el desempleo de conformidad con los requisitos establecidos en este Convenio. La Comisión lamenta tomar nota de que el Gobierno del Perú no ha podido establecer un sistema de seguro de desempleo, que se comprometió a establecer cuando ratificó el Convenio hace 50 años. La Comisión quiere señalar a la atención del Gobierno la recomendación que hizo en su observación general publicada en el informe de 2010 sobre la necesidad de elaborar una estrategia nacional en el Perú para consolidar y desarrollar un sistema sostenible de seguridad social, que permitiría al Estado utilizar plenamente el potencial que ofrecen las normas internacionales sobre seguridad social a fin de garantizar la buena administración de los programas y permitir la ampliación gradual de la cobertura a toda la población. En este contexto, la Comisión espera que el Gobierno no escatime esfuerzos en un futuro próximo para establecer un sistema de seguro de desempleo de conformidad con el Convenio.

Dicha observación, junto a otras similares, han estado referidas al nivel de cumplimiento que presenta nuestro país en relación con el Convenio Nº 44 sobre el desempleo considerando que tanto la Compensación por Tiempo de Servicios —CTS— como la indemnización por despido arbitrario, no constituyen un sistema de protección contra el desempleo en los términos definidos por el Convenio Nº 4410. Dicho convenio define el conjunto de prestaciones posibles (indemnizaciones, subsidios o una combinación de ambas) y los instrumentos para otorgarlas (seguro obligatorio, voluntario, una combinación de ambos o un sistema de seguros complementado con uno asistencial).

El Decreto Legislativo Nº 650 en un inicio estableció una disponibilidad del 50% de los depósitos de CTS, posteriormente se establecieron diversas medidas normativas temporales que aumentaron la disponibilidad hasta llegar al 100% con el objetivo de reactivar el consumo de la clase trabajadora, esto afectó considerablemente el monto de los depósitos de la CTS y el nivel de ahorro individual.

La permisión legal para disponer de hasta el 100% de lo depositado ha incentivado que los trabajadores con menores ingresos dispongan de sus fondos eliminando la protección frente a un eventual desempleo produciéndose una “salarización” de la CTS para este grupo.

En esa línea, en el año 2015, se aprobó la Ley N° 30334 en suyo artículo 5 se señaló, con el propósito de dinamizar la economía nacional, esto es de fomentar la demanda interna, lo siguiente:

Artículo 5. Disponibilidad temporal de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios (CTS)