Flexibilización laboral y de la seguridad social

Artículo 5.- Naturaleza de la suspensión perfecta de labores

5.1 Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente decreto supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

Tratándose de empleadores que cuentan hasta con cien (100) trabajadores, conforme a lo dispuesto en el literal b) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo, resulta facultativo acreditar la adopción de las medidas alternativas previstas en el artículo 4.”

Es decir, en el caso en que los empleadores decidan iniciar el procedimiento de suspensión perfecta por haber registrado ventas iguales a 0 en el mes previo a la adopción de dicha medida, es facultativa —es decir ya no es obligatorio— la adopción de las medidas alternativas previstas en el numeral 3.1, por ello, ya no es obligatorio que el empleador analice junto con sus trabajadores u organizaciones adoptar medidas menos graves.

La regulación introducida presume, sin justificación alguna, que las empresas de hasta cien trabajadores que no registraron ventas en el mes previo a la presentación de la solicitud de suspensión perfecta, están en una situación económico financiera de tal magnitud que necesariamente deben acudir a esta medida prescindiendo del análisis de cualquier otra medida menos grave para los trabajadores —únicamente por dos factores que son el número de trabajadores y el registro de ventas iguales a “cero”— y asumiendo que la única y necesaria medida que pueden adoptar es la suspensión perfecta de los vínculos, accediendo el trabajador al subsidio estatal de S/. 760 por máximo tres meses.

También hay un elemento no menos importante de análisis desde la perspectiva del trabajador: el otorgamiento de subsidios por situaciones de pérdida de ingresos (de remuneración propiamente) desprovisto de criterios de equidad y solidaridad. Así, no es lo mismo otorgar un subsidio de casi un tercio de la remuneración mensual a una persona con hijos que una persona sin carga familiar, como tampoco es lo mismos otorgarlo en la misma cantidad a una mujer con carga familiar que un hombre sin carga familiar.

2.3. El principio del sometimiento de la administración a la Constitución, la regulación de la suspensión perfecta en el estado de emergencia, el silencio administrativo positivo y la desviación de poder

El TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala como principio del procedimiento administrativo:

Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.

El procedimiento original de suspensión perfecta tiene sus orígenes en la reforma laboral de los años noventa, específicamente en el Decreto Legislativo N° 728, vigente desde el año 1991, es decir, hace casi treinta años.

Desde entonces a la fecha sobrevinieron diversos cambios normativos trascendentes en las reglas generales del procedimiento administrativo que, entre otros aspectos, privilegiaron una visión más compatible de los requisitos de procedimiento con el Estado Constitucional de Derecho.

La reforma normativa de las reglas del procedimiento administrativo general que operaron en nuestro país desde inicios del siglo veintiuno se esforzaron por encausar, entre otras, las reglas de procedimiento dentro del marco Constitucional, privilegiando el interés general, y velando por la compatibilidad de poderes de la administración —tanto la del nivel central, como la regional y local— con el ejercicio de los derecho fundamentales de los administrados y con la preservación del interés general, expresado en los derechos fundamentales y en los fines constitucionales.

No obstante, el derecho del trabajo fue inmune a este transcendental cambio a pesar que dentro de sus instituciones más importantes —como puede ser la estabilidad en el trabajo, el ejercicio del derecho de sindicación, de la negociación colectiva y del derecho de huelga— sobrevivieron prácticas no solo contrarias a las normas sobre procedimiento administrativo general vigentes sino también prácticas contrarias o a contramarcha de las reformas que desde el derecho administrativo sobrevinieron con el nuevo siglo.

Un aspecto no menos importante contenido en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, pasó casi desapercibido: el recurso al silencio administrativo positivo para la aprobación de la solicitud de suspensión perfecta que están habilitados a presentar los empleadores privados —y las empresas del Estado— durante la situación de emergencia nacional declarada con motivo de la pandemia del virus que genera el COVID-19.

El abuso de poder, resulta ser una figura, dentro de un conjunto de otras como fraude de ley y el abuso del derecho, que forma parte de las acciones ilícitas. Se aprecia de la clasificación contenida en el artículo 32 del TUO de la LPAG que los procedimientos administrativos se clasifican en

(…) procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos — TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

La clasificación legal descrita señala que la técnica del silencio administrativo positivo se relaciona con los procedimientos de evaluación previa. De la manera en que se configura normativamente el procedimiento administrativo de suspensión perfecta, el mismo revela una nota particular: su eficacia desde que el empleador presenta su solicitud en este caso por vía remota, una nota que va a contrapié de lo que la LPAG define como características de este tipo de procedimientos de calificación previa pues precisamente esta característica es propia de los procedimientos de aprobación automática descritos en el artículo 33 del TUO de la LPAG que señala además lo siguiente:

33.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración.

Una medida como la suspensión perfecta que decide emprender un empleador tiene como efecto directo un perjuicio —de ser aprobada— en el derecho del trabajo entendiendo dentro su “contenido esencial” como ha dicho el Tribunal Constitucional a la estabilidad en el trabajo además de afectar la remuneración que también encuentra protección constitucional. Por tener la posibilidad de afectar derechos de primer orden —fundamentales—, entiéndase como “derechos de terceros”, debería ser reconducida por la vía de un procedimiento más adecuado (idoneidad) para cautelar en la mayor medida posible los derechos de los terceros potencialmente afectados (los trabajadores): el procedimiento trilateral como garantía institucional para la protección de derechos (fundamentales) de terceros.