Flexibilización laboral y de la seguridad social

Posteriormente, con la entrada en vigencia de las normas reglamentarias del decreto de urgencia se pretendió moderar la postura inicial de dicha norma.

El artículo 3 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR definió los denominados “niveles de afectación económica” que una empresa debía acreditar (en función a dos factores que son las ventas registradas y las remuneraciones pagadas a los trabajadores).

Las reglas del decreto supremo toman como referencia el mes previo al que se solicita la suspensión con relación al mismo mes de hace un año con la posibilidad de que si en el mes previo al que se presenta la solicitud las ventas son “0” pues la medida procede sin mayor justificación.

De ello se derivan varios aspectos negativos:

a) La visión limitada y estática de esta medida: es limitada pues se compara la situación de tan solo un mes, cuando debería exigirse el resultado final de la actividad dentro de un periodo mayor pues las ventas de un mes no determinan necesariamente la capacidad económica y financiera de una empresa; de otro lado, es estática pues no se solicitan proyecciones de las actividades a futuro, por ejemplo, no es lo mismo el turismo que los servicios financieros (unos se recuperarán más lentamente que otros),

b) La equidad de las medidas se ha visto seriamente dañada: otorgar subsidios a quienes no lo necesitan u otorgarlos en la misma medida a quienes están en situaciones objetivamente diferentes resienten este principio; en efecto, se pierde de vista que muchas empresas habían recibido subsidios para el 35 por ciento de la planilla y podrían pedir préstamos a bajos intereses para mantener los niveles de empleo. Es así que, de manera limitada, se introdujo un nuevo cambio normativo que trató, sin éxito, de limitar la posibilidad de recurrir a este mecanismo. El Decreto Supremo N° 012-2020-TR estableció en su artículo 3° que la medida de suspensión perfecta de labores no puede comprender a los trabajadores por los cuales el empleador percibe el subsidio previsto en el Decreto de Urgencia N° 033-2020, ya sea que la suspensión perfecta de labores se adopte ante la imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica. La regla señalada dispuso que la Autoridad Administrativa de Trabajo, en estos casos, expide resolución precisando, de corresponder, que la medida de suspensión perfecta de labores no es aplicable “a los trabajadores por los cuales el empleador percibe el subsidio, durante el mes en que se percibe el mismo”, no obstante, los otros trabajadores sí podían ser incluidos en esta medida.

Finalmente, la medida aparece como incoherente (en términos valorativos) con otras medidas como, por ejemplo, el acceso al programa denominado Reactiva Perú6. Una empresa podía acogerse a este programa, acceder a un préstamo con una tasa de interés bajísima, podría hasta pertenecer a un conglomerado económico saludable y financieramente próspero, e incluso pudo haber recibido el subsidio parcial de las remuneraciones de sus trabajadores —al menos de algunos de ellos— y aun así puede acogerse a la suspensión perfecta, evidentemente la política implementada resultaba incoherente e inequitativa.

Por si fuera poco, recientemente se ha publicado el Decreto de Urgencia N° 072-2020, que modifica nuevamente el artículo 7 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 que reguló medidas compensatorias a favor de los trabajadores que se encuentran en suspensión perfecta de labores; tales como la creación de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” a favor de los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de labores regulada en el numeral 3.2 del artículo 3, que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa conforme al Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto al Desarrollo Productivo y Crecimiento Empresarial, aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2 400 (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles).

La modificación del citado artículo es como sigue:

Artículo 7. Medidas compensatorias a favor de los trabajadores que se encuentren en suspensión perfecta de labores

(...)

7.3 Para los casos de los trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores regulada en el numeral 3.2 del artículo 3, cuyo empleador cuente con hasta cien (100) trabajadores conforme a lo dispuesto en el literal b) del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR y modificatoria, y siempre que perciban una remuneración bruta de hasta S/ 2 400, 00 (DOS MIL CUATROCIENTOS Y 00/100 SOLES), dispóngase la creación de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”. Esta prestación económica es otorgada por el Seguro Social del Salud hasta por un monto máximo de S/ 760, 00 (SETECIENTOS SESENTA Y 00/100 SOLES) por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un periodo máximo de tres (3) meses. Asimismo, dicha prestación no será aplicable para aquellos trabajadores cuyo hogar, según la información del Registro Nacional para medidas COVID-19 al que hace referencia el Decreto de Urgencia N° 052-2020, sea beneficiario de alguno de los subsidios monetarios a los que hace referencia el artículo 2 de dicho Decreto de Urgencia, así como el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 027-2020, complementado por el Decreto de Urgencia Nº 044-2020, el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 033-2020 y el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 042-2020.

(…)

En primer lugar, se amplía el otorgamiento de la denominada “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” la que ahora cubre a los trabajadores de empresas de hasta cien trabajadores (antes solo alcanzaba a los trabajadores de la microempresa), otorgándoles el subsidio de S/. 760 por cada mes calendario vencido hasta por un máximo de tres meses de suspensión perfecta, excluyendo a los trabajadores cuyo hogar, según la información del Registro Nacional para medidas COVID-19, sea beneficiario de alguno de los subsidios monetarios a los que hace referencia el artículo 2 de dicho Decreto de Urgencia, así como el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 027-2020, complementado por el Decreto de Urgencia Nº 044-2020, el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 033-2020 y el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 042-2020.

En segundo lugar, mediante la publicación y entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 015-2020-TR, se modificaron los artículos 3, 5 y 7 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR señalando:

Artículo 2.- Modificación de los artículos 3, 5 y 7 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR

Modifíquese el artículo 3, el numeral 5.1 del artículo 5 y el literal g) del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, que quedan redactados de la siguiente manera:

Artículo 3.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber

(…)

En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo.

El cálculo de los ratios indicados en el presente numeral se realiza conforme al Anexo del presente decreto supremo, que forma parte integrante del mismo y que se publica el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe).