Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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I. CONTEXTO HISTÓRICO

La extrema inaccesibilidad que caracterizó a la Sierra Nevada de Santa Marta hasta mediados del siglo XIX trajo consigo una enorme dificultad para conocer la naturaleza de esta montaña y las características de su población. Si bien a la par del auge de las ciencias naturales durante el mencionado siglo se desarrolló un interés por la geografía y las culturas de los lugares más remotos del planeta, y muchos intelectuales visitaron la Sierra Nevada de Santa Marta, tales como Elíseo Reclús, el padre Celedón, Simons, Jorge Isaacs, T. Bealby, José de Breties y Wilhelm Sievers, la información con que se contaba seguía siendo vaga e insuficiente 9.

Existen algunos estudios aislados, como los del geógrafo y geólogo alemán Wilhelm Sievers, quien llegó a la ciudad de Barranquilla en el año de 1886 con el fin de explorar la geografía de la Sierra. De esta travesía quedaron varios trabajos, casi totalmente desconocidos en Colombia: el libro de viajes Viaje en la Sierra Nevada de Santa Marta publicado en 1887 en Leipzig; un artículo científico sobre la geología y la geografía física de la Sierra, “Die Sierra Nevada de Santa Marta und die Sierra de Perijá”, publicado en el volumen XXIII de la revista de la Sociedad Geográfica de 1888, y finalmente un artículo de difusión sobre la cultura de los arhuacos, también publicado en esta revista en 1886 [10]. Así mismo, Elisée Reclus publicó algunos artículos sobre este territorio y sus habitantes, así como otros cronistas que protagonizaron diferentes investigaciones; sin embargo, el acceso a dichos documentos en el presente resulta supremamente complicado, ya porque no se publicaron o bien por su antigüedad 11.

En la actualidad la situación es muy distinta y tanto el acceso a la comunidad arhuaca como a sus tierras se ha facilitado ampliamente, pero aún es necesario un contacto directo para estar seguros de no incurrir en errores en cualquier asunto que a ellos ataña. En efecto, si son escasos los documentos escritos que describen la cultura arhuaca o en general la literatura sobre esta comunidad, se debe precisamente a que ellos mismos son reacios a develar sus secretos ancestrales y prefieren mantener la tradición oral que los ha identificado 12. Por esta razón, en muchas ocasiones la historia y las demás ciencias que se han ocupado de esta comunidad documentan versiones distintas de aquellas que ellos cuentan y develan sobre sí mismos.

A. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA ‘ARHUACO’

Sobre el origen del término arhuaco no existe aún plena claridad entre los estudiosos. Algunos indican que fue una expresión utilizada por los colonizadores españoles para designar y distinguir varios grupos indígenas del Caribe que compartían la particularidad de ser pacíficos, de modo que en épocas de la Conquista y la Colonia se habrían llamado arhuacos algunos grupos étnicos de Colombia, las Antillas, las Guayanas y la Serranía del Perijá, entre otros 13. Debe aclararse que ésta es la teoría a la que muchos de ellos adhieren ya que en su opinión la comunidad arhuaca existe desde el inicio de los tiempos, se ha ubicado siempre en la Sierra Nevada de Santa Marta y ha sido siempre una comunidad pacífica 14; sin embargo, entre ellos y en su lengua se denominan iku , que en español significa ‘gente’ 15.

Para otros, fue Nicolás de la Rosa en su obra Floresta de la Santa Iglesia de la ciudad de Santa Marta , quien por primera vez llamó aurohuacos a los habitantes de la Sierra Nevada, de donde se formó el nombre que se utiliza actualmente de arhuacos 16. Otros más indican que este nombre es desconocido entre los indígenas y que incluso en algunos pueblos se considera ultrajante 17, lo cual no es preciso, ya que si bien en su lengua se denominan iku , cuando usan la lengua castellana también se reconocen a sí mismos como arhuacos. Teniendo en cuenta que iku es la denominación tradicional entre la tribu, durante el texto se han usado y se usarán las dos denominaciones de manera indistinta.

Por otra parte, la teoría más acogida es aquella según la cual al llegar los conquistadores al territorio que hoy corresponde a la Costa Caribe del Estado colombiano encontraron allí a los indígenas tayronas o taironas 18, de quienes los arhuacos serían descendientes directos 19. En ese momento, los tayronas habitaban la ciudad por ellos fundada en el año 800 y que perduró hasta el 1600, hoy conocida como Ciudad Perdida, y estaban estructurados en una sociedad organizada en unidades políticas de varias dimensiones que ejercían control sobre distintos territorios en el macizo montañoso de la Sierra Nevada de Santa Marta, desde el mar Caribe hasta las cumbres nevadas del Gonavindua (hoy pico Simón Bolívar) y del Aloglue (hoy pico Cristóbal Colón) 20.

Actualmente, el mismo gobierno del pueblo arhuaco ha acogido la teoría según la cual serían descendientes de los tayrona, y así lo indican en documentos importantes tales como el proyecto de Plan Salvaguarda para el pueblo Arhuaco y el Programa de Garantías de los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta 21.

Se ha indicado también que en la Sierra Nevada de Santa Marta, en el siglo XV, los asentamientos indígenas con homogeneidad cultural eran conocidos por los españoles como ‘provincias’, y que de esta época data la primera referencia histórica del nombre Aruaco, ya que existía la provincia de los Aruaco en la vertiente meridional de la Sierra junto con otras como la Tayrona, la Betoma, la Carbón, la Macongama, Valledupar, entre otras 22.

B. LA CONQUISTA Y LA COLONIA

El primer contacto con los conquistadores españoles se dio en 1498 con la llegada de Fernando González de Oviedo, quien, en principio, llegaba con el fin de instaurar relaciones comerciales con los dirigentes indígenas de la región. Para ese entonces los rasgos característicos de los indígenas serranos eran bastante claros: se trataba de individuos (hombres y mujeres) vestidos con mantas de algodón, collares de piedras semipreciosas y accesorios de oro, plumas y pieles de jaguar; vivían en casas de piedra y manufacturaban cerámicas, tejidos de algodón, orfebrería, talla de madera y piedras y fabricaban arcos y flechas envenenadas; su actividad económica era principalmente la agricultura de maíz, yuca, batata, fríjol, ñame, ahuyama, ají, aguacate, frutas y algodón; y, por otra parte, de forma secundaria, comerciaban estos productos con otros grupos indígenas. Eran guerreros, protegían a los ancianos, el divorcio estaba permitido, eran muy religiosos y espirituales y practicaban la adivinación; como diversión jugaban al tiro al blanco con flechas y hacían pruebas de fuerza; desde sus inicios mascaban hoja de coca y consumían chicha 23. Debe aclararse, sin embargo, que el conocimiento actual sobre los famosos taironas o tayronas que encontraron los europeos a su llegada es todavía muy deficiente tanto en materia arqueológica como etnohistórica.

A partir del siglo XVII todos los habitantes de la Sierra que sobrevivieron al holocausto de la conquista empezaron a ser conocidos como arhuacos y se diferenciaban por ser pacíficos o ‘mansos’, por estar cubiertos con mantas de algodón y no desnudos, por ser indios de montaña al encontrarse en las partes altas, y, por ser fácilmente reducibles a la vida ‘civilizada’ en encomiendas o pueblos indígenas 24en los que se aprovechaba su fuerza de trabajo y se les adoctrinaba y catequizaba. Sólo en el siglo XIX el término arhuaco se desglosó y aparecieron las cuatro tribus diferentes de la Sierra que hoy se conocen, gracias a las primeras exploraciones de estos territorios por parte de viajeros e investigadores con intereses antropológicos, quienes notaron, por ejemplo, que había cuatro lenguas diferentes, costumbres completamente distintas e incluso disimilitudes en el fenotipo 25.

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