Catalina Salgado - Deber precontractual de información

Ulp. D. 50.16.213.2. Reglas, libro I. “ ‘Lata culpa’ est nimia negligentia, id est, non intelligere, quod omnes intelligunt ” [Es “culpa lata” la demasiada negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden]. Palingenesia: Lenel lo ubica en el libro primero de las Reglas de Ulpiano, bajo la rúbrica incierta De his qui in aliena potestate sunt (t. II, p. 1013-1014), aunque separado del contexto de tal rúbrica, por lo que no es posible conocer su contexto cierto. En las Basílicas 2.2.CCV se encuentra sin variaciones.

Paul. D. 50.16.223 pr. Sentencias, libro II. “ ‘Latae culpae’ finis est, non intelligere id, quod omnes intelligunt ” [Es el límite de la “culpa lata” no entender lo que todos entienden]. En las Sentencias de Paulo 379el fragmento aparece ubicado en el libro segundo, al tratar del depósito (tít. XII), fragmento 6a. Le antecede el fragmento 6, que trata del dolo: “ Ob res depositas dolus tantum praestari mihi cogitur ”. Basílicas: no se reporta.

A este criterio Winkel le dio el nombre de damnum/lucrum , y aunque en su exposición es resaltado por su importancia, su concreción, en cambio, no es tan evidente. Estos fragmentos de Papiniano, particularmente por estar en franca contradicción con la regla error iuris nocet , habían ya dado lugar a innumerables discusiones doctrinales y un ambiente pacífico, inclusive hoy día, es lo que menos se vislumbra. Fue entre otros tal motivo el que impulsó a Winkel a tratar de hacer una reconstrucción de la tradición ideológica que tras ellos se esconde y observar en qué medida damnum/lucrum llegaron a ser utilizados como criterios de excusabilidad del error de derecho.

De estos dos fragmentos se deduciría que para Papiniano el error de hecho no perjudicaba, mientras que tratándose del error de derecho se habría hecho una distinción: si generaba un damnum habría sido excusable y si se pretendiera un lucrum no habría aprovechado: y esto tratándose tanto de los varones como de las mujeres 381.

Winkel, entonces, se pregunta por el fundamento de esta diferenciación entre ganancia y pérdida en esta materia, y encuentra que la doctrina del medio aristotélica (que evidenció en el criterio de la doble ponderación de la diligencia) también pudo haber jugado un rol en este caso. Parte de la base de que los griegos tenían un equivalente para el daño (ζηµία) y el lucro (κέρδος) en una enumeración de ejemplos sobre las virtudes y sus dos extremos que se encuentra en el libro II capítulo III de la Ética Eudemia de Aristóteles (1121a), donde el medio/la virtud entre esos dos sería lo justo (δίκαιον) 382.

La misma lógica la encontraría Winkel en el libro quinto de la Ética a Nicómaco, que trata de la justicia, más en particular, en la justicia conmutativa:

(1132a 14-19) Así, la igualdad es el medio entre el más y el menos. Provecho y pérdida o sufrimiento deben entenderse, aquel como lo más, esta como lo menos en sentido contrario. Lo más en el bien y lo menos en el mal son el provecho; y lo contrario es la pérdida o el sufrimiento. Lo igual que ocupa el medio entre uno y otro, es lo que llamamos lo justo; y en resumen, lo justo que tiene por objeto reparar los daños, es el medio entre la pérdida o el sufrimiento del uno y el provecho del otro 383.

(1132b 18-20) En resumen, lo justo es el medio exacto entre cierto provecho y cierta pérdida en las transacciones que no son voluntarias ; y consiste en que cada uno tenga su parte[,] lo mismo antes que después 384.

Se pregunta Winkel qué habrá querido decir Aristóteles aquí con (según su traducción) ‘fuera de la esfera de lo voluntario’ 385, y piensa que se trata del derecho penal, aunque no descarta que también pueda entrar la problemática del derecho de daños.

Winkel no se ocupó de la mención de los dos términos que hace Aristóteles en los intercambios voluntarios (contratos). No se entiende muy bien el porqué no lo hace, más cuando dice Aristóteles que es de aquí de donde derivan los términos daño y lucro que ha utilizado; correspondería al siguiente fragmento de la Ética a Nicómaco:

(1132b 13-17) Añado también que los nombres de provecho y pérdida que empleamos al estudiar la justicia, han venido del cambio y de las transacciones voluntarias. Cuando se tiene más que se tenía al principio, se dice que se ha alcanzado un provecho; y cuando, por lo contrario, resulta que se tiene menos, esto se llama experimentar una pérdida. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en las transacciones de compra y venta, y en todas aquellas en que la ley ha dejado en plena libertad a los contratantes. Pero cuando no se tiene ni más ni menos que lo que se tenía, y las cosas han quedado como estaban antes, se dice que cada uno tiene lo suyo, y que ninguno ha tenido pérdidas ni ganancias 386.

Para Winkel, con el criterio del damnum/lucrum Papiniano habría tenido en miras el siguiente fin, que sería conforme también a una visión de Aristóteles: en caso de damnum tenía que ser restablecida la anterior situación, esto es, la anterior al estado que se generó con el error 387. El criterio damnum/lucrum significaría que el error de derecho solamente no aprovecharía en el caso de un eventual aumento patrimonial 388; y así las cosas, la posición papinianea le quitaría peso a la frase elevada a regla error iuris nocet 389.

La doctrina más reciente es muy ambivalente respecto a estos puntos de contacto identificados por Winkel, y aún más respecto al juicio de claridad del criterio mismo. Devastadora es la crítica de Horak 390, contrario por completo a la pertinencia de la doctrina aristotélica por considerar que el contexto en el que los aborda Aristóteles es totalmente ajeno a la problemática en estudio. El criterio, según Horak, sería por lo demás completamente confuso, y su argumento más fuerte, en mi opinión, es que señala la existencia de fragmentos (incluido uno del mismo Papiniano) que estarían en contradicción con el criterio tal y como es expuesto por Winkel: ilustrativos Paul. D. 22.6.9.5, en el cual, a pesar del damnum (el pago de lo no debido), el error de derecho por desconocimiento de la lex Falcidia no es excusable 391(a menos que se considere no que se trata de un damnum (el pago de lo no debido), sino de que el ejercicio del ‘beneficio’ de la lex Falcidia reporta un lucrum , y por ello se considere como no excusable su no ejercicio, pero así, según Horak, siempre se llega a un callejón sin salida, porque este caso puede ser visto como damnum o como lucrum ); y Pap. D. 46.1.48 pr., en donde, a pesar del damnum , la ignorancia tampoco es excusable 392: aquí entra en consideración un aspecto muy determinante, la diligencia.

Pap. D. 46.1.48 pr. Cuestiones Libro X[?]. “ Si Titius et Seia pro Maevio fideiusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere” [Si Ticio y Seya hubieren salido fiadores por Mevio, daremos, prescindiendo de la mujer, acción por la totalidad contra Ticio, porque pudo saber o no debió ignorar, que la mujer en vano sale fiadora ] 393.

Puede ser que entonces la clave para entender este criterio sea el examinarlo siempre a la luz de la diligencia, pero Winkel no llega a hacerlo depender de ello. El criterio, en todo caso, parece más evidente en casos de lucrum (p. ej., en materia de usucapión; véase Paul. D. 41.3.31 pr. y 41.4.2.15) que de damnum .

En la doctrina menos reciente puede encontrarse que derivar de las posiciones papinianeas un principio positivo (general) no sería posible 394. Mühlenbruch rescataría en alguna medida una aplicación del criterio de lucrum 395, aunque recalca que en los fragmentos papinianeos no puede ser vista una regla de aplicación general: el verdadero valor de una regla de derecho solamente puede ser determinado atendiendo a la la situación concreta para la cual la regla fue indicada 396.