Luis Enrique Arellano González - Manual de informática forense

Los elementos antes mencionados llevan consigo algunas recomendaciones generales para los peritos:

1. Profundice sus conocimientos del derecho argentino, en la misma medida en que profundiza sus conocimientos informáticos específicos. Su libertad, la validez de la prueba y la mayor o menor facilidad para que le impugnen un informe pericial, dependen de su conocimiento de la ley.

2. Cuando haya alcanzado el nivel de conocimientos legales necesario para realizar su labor, mantenga una actitud de permanente consulta en busca de cambios en la legislación relacionada con su labor. Al respecto la participación en grupos de difusión, discusión o consulta profesional, no sólo en el ámbito informático forense, sino también en los Colegios de Abogados y en los Foros de Criminalística le permitirá mantenerse actualizado y reducirá la tasa de errores en su accionar pericial.

3. Participe activamente de los foros específicos informáticos forenses nacionales e internacionales. Esta actitud le permitirá prever las tendencias en la evolución de la profesión y también el desarrollo legal paralelo a la evolución del delito informático.

El presente desarrollo legal es sumamente breve, pero requerirá más esfuerzo respecto del profesional que desee mantenerse actualizado en materia legal y contar con la protección de la ley en todo momento. Si bien el perito informático forense no necesariamente debe ser un abogado, es preciso recordar que muchas pericias se arruinan, por errores en la requisitoria pericial, por lo que no es imprescindible que un abogado conozca en profundidad sobre criminalística, pero es conveniente. De la misma manera, cuanto más sepa usted de leyes, menos probabilidades tiene de ser procesado y más probabilidades de realizar un informe pericial sólido y contundente, evitando o reduciendo la posibilidad de impugnación. Por lo tanto es necesario tener en cuenta:

1. Diferencias entre dolo, culpa y preterintencionalidad: Si consideramos ciertos delitos como el homicidio y las lesiones vemos que tienen distintos artículos que agravan o disminuyen la pena para cada caso específico, es así que:

a. El homicidio simple es tipificado en el artículo 79 del CPN y las lesiones en el 89 del CPN.

b. El homicidio agravado en el artículo 81, el artículo 90 las lesiones graves y el artículo 91 las lesiones gravísimas.

c. El artículo 84 para el homicidio y el 94 para las lesiones definen el delito en grado de culpa: ambos artículos coinciden en “el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo…” Evidentemente exige que el delincuente no haya tenido intención de matar o lesionar y que lo haya hecho por error, descuido, ineptitud o inobservancia en el cumplimiento de las normas a respetar.

d. El artículo 81 define el caso del homicidio en estado de emoción violenta y del homicidio preterintencional: “Al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.

2. Tengamos en cuenta entonces que un delito puede ser doloso (intencional), o culposo (sin intención) con algunas figuras marginales como es el caso de la preterintencionalidad. Los delitos que admiten la figura culposa están detallados en el Código Penal, para cada caso en particular (por ejemplo, el homicidio o las lesiones). Sin embargo esto no es aplicable al falso testimonio, los artículos 275 y 276 del CPN, implican dolo. Llevan implícita la intención de mentir, de ninguna manera pueden ser cometidos mediante culpa. Si el perito por inepto, por tonto o simplemente por interpretar mal los datos comete un error y afirma algo que resulta no ser verdadero, no está cometiendo falso testimonio. De ahí que el criterio general de los informáticos que supone que no es lo mismo equivocarse por ineptitud o error de interpretación de los datos que por negligencia es erróneo, que un perito sea negligente, no implica obligatoriamente que sea falaz (ya que la falacia implica la intención de mentir). El perito negligente podrá ser sancionado administrativamente o hasta suspendido, pero nunca procesado por falso testimonio. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la determinación de la intencionalidad en la falacia es un problema probatorio y de interpretación del juez, por lo tanto no es conveniente arriesgarse.

3. En cambio respecto de la participación criminal, el tema es mucho más peligroso. El artículo 45 del CPN dice: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito…” Si usted asesora a una persona sobre cómo ingresar a la cuenta del Banco Central y efectuar una transferencia ilegal de fondos, evidentemente no podrá escapar a este artículo. Pero si usted asesora a alguien sobre cómo ingresar a este tipo de cuenta para que se proteja de los ataques y el usuario termina realizando un delito, la prueba sobre su intención de facilitar el delito o no, se vuelve tan sutil, que seguramente aunque no sea condenado, dejará una mancha de duda sobre su prestigio, imposible de eliminar. Sea responsable profesionalmente, no sea partícipe necesario accidentalmente. Si usted decide transgredir la ley, es una opción personal y tiene posibilidades de hacerlo de manera impune o de ser castigado, en este último caso por delinquir; no permita que por ineptitud o excesiva locuacidad termine delinquiendo a partir de su impericia, imprudencia, inoperancia o simple deseo de figuración. El delinquir es una decisión ética, que ha sido consustancial con el ser humano desde la imposición de las leyes, en cambio la tontería es muy anterior a los códigos y seguramente trascenderá a los marcos legales, sea cuidadoso con sus conocimientos, respetuoso de su profesión y todo lo reservado que su carácter le permita.

En este sentido podemos considerar a la pericia informático forense como originada en uno de estos dos entornos:

1. Como resultado de una requisitoria pericial específica, legal y formalmente realizada por un Juzgado en particular.

2. Como resultado de una acción extrajudicial, originada en una empresa o en un particular que requiere nuestros servicios.

El accionar del perito está regido por el Código Penal, por los Códigos de Procedimientos, por las legislaciones complementarias y en el mejor de los casos por la supervisión del colegio profesional correspondiente.

Un poco más adelante consideraremos en particular cada caso, sin embargo, es necesario tener en cuenta que toda actividad pericial es una actividad que debe realizar en un determinado marco legal. La Constitución nos protege en nuestra actividad particular y profesional, recordemos que:

Art. 19 de la Constitución Nacional:“[…] Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Este aserto legal, es llamado el “principio de clausura” y pretende convertir al Sistema Jurídico vigente en un sistema cerrado. Para un orden jurídico determinado es imposible normar todas las conductas imaginables en la sociedad a partir del comportamiento de sus individuos. En los distintos universos legales concebibles, se podría optar por establecer normas permisivas, normas prohibitivas y normas facultativas. Nuestro país ha optado por establecer normas prohibitivas en lo referente al derecho penal. Estas normas tipifican infracciones legales, denominadas delitos. El Código Penal y las leyes complementarias tipifican los delitos. Pero ¿qué pasa con el resto de las conductas humanas?, ¿es necesario permitirlas específicamente o está implícito que están permitidas? A esto se refiere el artículo 19 cuando pretende clausurar el sistema, autorizando a hacer todo lo que no está prohibido. Si se trata de un principio válido y útil, es toda una controversia doctrinaria, que no tiene razón de ser en esta obra. Para quien desee ampliar el tema se sugiere la lectura de la obra Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006), sumamente esclarecedora al respecto. Esta afirmación, además de asegurar la libertad, implica la sujeción a la ley, ya que por el contrario si la ley lo manda se debe cumplir, haciendo o dejando de hacer ciertas cosas, que en definitiva restringen la libertad pero aseguran la convivencia. Para ampliar esta temática y en especial la inserción de la lógica deóntica en la estructura lógica proposicional, se ha agregado un apéndice sintético al finalizar esta obra.