Luis Enrique Arellano González - Manual de informática forense III

6. Establecida la pretensión, determinada la estructura formal argumentativa (si quien la realiza es un profesional del Derecho, esta tendrá soporte estricto en la lógica deóntica), solo resta reunir las pruebas, que como auténticos pilares pétreos, brinden soporte a dicha estructura argumental.

7. Aunque cualquier medio de prueba lícito es válido para actuar en soporte de la argumentación, dependiendo su aceptación de la voluntad del magistrado interventor, las pruebas clásicas han sido definidas desde antaño y en general comprenden: prueba confesional, testimonial, de informes (informativa, no confundir con informática), pericial. Y las distintas formas de supervisión del magistrado: inspección y reconocimiento judicial. Como podemos ver, la erróneamente denominada “prueba informática” no obra en ninguna de estas acepciones y su aparición solo se debe a la intervención de profesionales, provenientes de otras disciplinas, que por desconocer el Derecho en profundidad (en particular, el Derecho procesal), asesoraron a los operadores del Derecho en tal sentido, llevándolos a una confusión que se ha transformado en la regla de análisis y que nada tiene que ver con la realidad tecnológica obrante, ni con las formas del Derecho establecidas en los Códigos de Procedimientos (eventualmente Procesales) vigentes.

8. Es necesario conceptualizar, insertar y clasificar la prueba digitalizada, en el marco de nuestro Derecho vigente, evitando instalar nuevos medios probatorios innecesarios y redundantes, que solo contribuyen a dañar la credibilidad en el sistema judicial vigente y aumentar la consabida, creciente y generalizada “sensación de inseguridad jurídica”.

El vocablo “prueba”: este tema ha sido desarrollado en el Manual de Informática Forense II (Errepar, 2012, página 15). Recordemos que:

Sentido amplio: como instituto de Derecho procesal, “ la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio . Operación que se ejecuta para comprobar que otra ya hecha, es correcta. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo” .

El Derecho probatorio, como parte integrante del Derecho procesal, aparecerá regulando la admisibilidad, ejecutoriedad y valoración de la prueba en el proceso.

Sentido restringido: para este trabajo adoptaremos el concepto de prueba como medio (sentido instrumental). “ Probar significa determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos determinados” (Carnelutti).

Relaciones: con los conceptos articulantes de medio de prueba, fuente de prueba, elemento de prueba y carga de la prueba.

Evolución de la prueba documental: desde la noche de los tiempos y a partir del desarrollo de la escritura, la humanidad comenzó a registrar los hechos que a su criterio le parecían importantes para ser preservados y legados a las generaciones posteriores, utilizando la mencionada herramienta de registro de eventos. Entre dichos eventos, por supuesto comenzaron a aparecer hechos de la vida cotidiana, del poder imperante, de la religión, en definitiva, hechos humanos y de la naturaleza. Esta separación y el uso del poder punitivo para organizar la sociedad deviene inexorablemente en la aparición de hechos jurídicos que, con el desarrollo del poder judicial, quitaron el derecho de venganza del que eran legítimos depositarios los hombres, por su propia naturaleza (evolutiva y basada en la selección natural que se muestra por la competencia orientada a la reproducción de los genes) y que fue acaparado y empleado como instrumento de control de masas por el Estado en cualquiera de sus formas canónicas.

Pero la escritura no era una capacidad de muchos, en especial de los gobernantes autocráticos de la época (de quienes nuestros políticos constituyen la herencia visible y evidente). Como sus obligaciones los mantenían alejados de la incipiente ciencia y de todo lo que fuera conocimiento formal y estricto, apareció la necesidad de volcar sus ideas por medio de aquellos que sabían escribir. El criterio del escriba comienza a imponerse. La consulta del soberano hacia el escriba se hace imprescindible. El soberano espera la respuesta del escriba, la cual debe ser inmediata, so pena de pasar a mejor vida. Nuestros asesores en materia de escritura (escribanos, peritos, expertos, literatos, escritores, catedráticos en idioma español, etc.) son los herederos de esos escribas y, por supuesto, responden de manera inmediata sobre cualquier tema en el que sean consultados, se corresponda o no con sus aptitudes académicas y universitariamente convalidadas (o sea, a títulos de grado universitarios). Es posible que esta característica se encuentre exacerbada en nuestro país, pero no pretendemos analizar dicha circunstancia en este trabajo. Los resultados jurídicos que provocan son evidentes: leyes que ni siquiera son factibles de aplicar, ya sea por exigir actos jurídicamente prohibidos o ─lo que es peor científica, tecnológica y/o técnicamente imposibles.

Al surgir la Informática como instrumento de gestión de la información, el equipamiento comenzó a sustituir al hombre. Pero este equipamiento era y es (al menos por el momento) administrado por el hombre. Por ese mismo escriba evolucionado. Cuando los documentos obrantes en papeles, pergaminos, papiros o cualquier otro soporte de la escritura manual o impresa comenzaron a ser digitalizados y trasladados al soporte informático en desarrollo “la computadora” , los escribas contemporáneos fueron consultados. Ante la problemática y ante la encrucijada de aprender Derecho procesal consuetudinario o responder en la inmediatez del tiempo acelerado en que vivían y viven, prefirieron hablar de un nuevo tipo de prueba, soslayando el hecho principal: solo estaban en presencia de una nueva especie de prueba documental. Este asesoramiento se trasladó a los operadores del Derecho que, incapaces de analizarlo adecuadamente, e igualmente apurados por resolver los nuevos problemas que la digitalización de los documentos implicaba, prefirieron creer en los escribas y comenzaron a hablar de la “prueba informática”. Un concepto sin representación alguna en la realidad científica, tecnológica y técnica de fines del siglo pasado y de nuestra contemporaneidad.

Volviendo a nuestro desarrollo histórico, podemos decir que las distintas formas de pruebas, dependientes del poder de turno, pasaron por diferentes etapas:

- La prueba de resistencia física.

- La prueba divina.

- La prueba confesional (espontánea o asistida).

- La prueba testimonial.

- La prueba indiciaria: aquí debemos ampliar un poco. La Criminalística es la disciplina que se encarga de brindar soporte a la investigación judicial. Se inicia aportando criterios científicos, tecnológicos y técnicos al análisis a posteriori de los hechos criminales; se orienta al Derecho penal. Surge como una respuesta metodológica racional, con pretensiones de sustituir a los restantes métodos probatorios clásicos. Es la conclusión evidente de un proceso evolutivo que, desde lo judicial, se evidencia en la venganza privada, la ley del Talión y los sistemas normativos. Abandona la prueba divina, las pruebas corporales y sus sucesores, la prueba confesional con sus resabios de tortura integrados y la prueba testimonial, con sus problemas de subjetividad, coerción y cohecho. Aparece como una pócima dorada, aportada por y para la sociedad industrializada de fines del siglo XIX. Conceptualmente, se basa en el estudio de los indicios (“testigos mudos”) que obran en la escena del crimen, con fines reconstructivos. Esta nueva prueba que se agrega a las clásicas es genéricamente llamada “prueba indiciaria” y, también entre sus precursores, “la reina de las pruebas”. Su objetivo final es la reconstrucción del hecho , a partir de la prueba indiciaria, que se identifica, recolecta, certifica y resguarda en la escena del crimen, y da lugar a la entonces llamada “inspección ocular”, hoy renombrada inspección judicial.