Luis Enrique Arellano González - Manual de informática forense III

En la práctica diaria (ver Manual de Informática Forense I y II), es habitual que el perito de partes o consultor técnico (formado adecuadamente en Informática forense, Criminalística y Derecho, como lo requiere la tarea) asesore al operador del Derecho que corresponda en el sentido de controlar estos elementos. Si el escribano certifica actos que pueden ser ficticios, implantados en el momento o que no puede controlar por su formación, dicha tarea es nula y hasta puede llegar a implicar responsabilidad penal para él mismo (es un funcionario público, según lo definido en el artículo 77, párrafo 4, del Código Penal), acorde al artículo 247 del mencionado Código que a continuación se transcribe:

Código Penal. Artículo 247 - “Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.

Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos , títulos profesionales u honores que no le correspondieran”.

La primera parte incluye perfectamente el acto de certificar una prueba recolectada, sin tener título universitario que avale la capacidad de quien la supervisa. La segunda, aunque no tiene nada que ver con el tema, incluye a los abogados, médicos, contadores, etc., que se hacen llamar doctores, sin tener un doctorado.

Por analogía con la prueba documental clásica, podemos afirmar que toda prueba documental clásica lleva alguna forma pericial en subsidio, por ejemplo, para la prueba documental bibliográfica, la pericia documentológica constituye la relación obligada, ante la negatoria efectuada por la contraparte. En cuanto a la prueba documental informática, su equivalente reside en la prueba pericial informático forense.

La metodología de recolección de prueba documental informática requiere de una serie de pasos estrictos sin los cuales puede ser impugnada con grandes posibilidades de obtener su nulidad insubsanable.

Repasando dichos pasos, podemos decir que se suceden de la siguiente manera:

- Recolección de prueba documental informática propia y pública. En este caso no se requiere autorización alguna, ya que están dentro del dominio del requirente. Es el caso típico que a efectos de la certificación de lo recolectado requiere de la intervención de un escribano público y constituye la razón de ser del presente artículo.

- Recolección de prueba documental informática, de propiedad de terceros o de la contraparte. Requiere de orden expresa de autoridad judicial (Orden de Allanamiento y/o recolección de prueba documental informática, por medios locales o remotos). Normalmente, cursa como prueba anticipada, medida previa o preliminar.

- Confirmación de la existencia de los elementos recolectados por un tercero proveedor del servicio (por ejemplo, en el caso de los mensajes de correo electrónico, por prueba de informes, dirigida al Internet Service Provider –ISP–).

- Prueba pericial informático forense, en subsidio, ante la eventual negativa de la prueba por la contraparte.

La participación del escribano, como ente certificante de la prueba documental informática recolectada, pretende brindar soporte parcial a la confiabilidad pretendida.

En lo atinente al tema que nos ocupa, entre otras múltiples funciones, el escribano está facultado para realizar actas que resultan de utilidad a la hora de certificar la prueba documental informática registrada, según lo establece la ley 404 en su artículo 20, incisos d) y e). Sin embargo, esto no lo autoriza a certificar operaciones sobre las cuales no tiene incumbencias profesionales, ni conocimientos apropiados para establecer su carácter auténtico o apócrifo.

Por ejemplo, el escribano observa lo que ocurre en una pantalla de computadora y constituye un hecho sobre el cual puede brindar testimonio, pero no como experto o como autoridad certificante, sino simplemente como testigo. En calidad de autoridad certificante, como máximo podría certificar lo que sus sentidos percibieron al observar la pantalla. Pero de ninguna manera puede comprobar la existencia de relación alguna entre lo que pasa en la pantalla y lo que pasa en la red, o en la página web, a la que supone se está accediendo, ya que dicha pantalla puede perfectamente haber sido simulada.

En el supuesto de que brinde este testimonio, no tiene utilidad práctica alguna en el proceso decisorio del Juez, ya que no es confiable, nadie certifica al magistrado que lo observado por el escribano tuviera alguna concordancia con la realidad existente en la página original en el momento considerado. Es el equivalente a un espectador que observa a un mago hacer levitar a una joven asistente; si aceptamos el testimonio crédulo del observador, diremos que la joven está levitando, algo que contradice las leyes físicas vigentes en nuestro espacio-tiempo de inserción. Si el espectador fuera escribano, podría certificar que vio levitar a la asistente del mago, pero esta nunca resultaría una prueba confiable para el Juez. Lo mismo ocurre con la contemplación pasiva de una pantalla: a fin de poder certificarla, es necesario contar con las herramientas intelectuales, académicas, conceptuales, procedimentales y profesionales para efectuar los cotejos que permitan afirmar la correspondencia entre lo observado y lo que está ocurriendo con el objeto virtual a observar (situación actual y evolución histórica de la referida página). De ahí, entonces, que la prueba certificada carece de credibilidad jurídica y, por lo tanto, debería ser considerada nula.

En su sentido más amplio, el escribano público brinda testimonio certificado de su accionar en el tema que ha presenciado mediante sus sentidos, acreditando lo percibido por los mismos, por esta razón es hábil legalmente para certificar características personales y eventos en forma de hechos que ha podido verificar (todo tipo de hechos, incluyendo los hechos y actos jurídicos). Sin embargo, en todos los casos se refiere a hechos reales, esta característica no es transferible por analogía a los hechos virtuales. Un hecho virtual difiere de un hecho real en que es una representación (simulación) del hecho real ocurrido (Lugar del Hecho Virtual Impropio) o es un hecho puramente virtual acaecido entre diferentes componentes informáticos situados en igual o distinto lugar del mundo (Lugar del Hecho Virtual Propio). Por ejemplo, un usuario de Internet se conecta a la red desde un avión en medio del océano, ingresa una clave en un servidor de verificación situado en París que lo habilita para ingresar en una cuenta bancaria de los Estados Unidos, efectuar una transferencia a otra entidad bancaria en Taiwán, hacer un pago, acreditarlo en un sitio de ventas en línea, obrante en la red y con sitios físicamente ubicados en distintas partes del mundo, registrarse en él con uno, de entre muchos alias (personas virtuales (22)) y generar un remito de entrega de material electrónico en la provincia argentina de Salta.

A esta complejidad debemos agregar que en cuanto a los alias, son susceptibles de generar responsabilidades comerciales, financieras, contractuales, en fin, de provocar el surgimiento de obligaciones y derechos entre sus interlocutores. Pero estos locutores no son obligatoriamente personas físicas o jurídicas, sino que se encuentran relacionados con ellas por algún método que permite establecer dicho evento. Tratemos de analizar someramente algunos de los casos que a diario se producen: