David Klein - DS-GVO/BDSG

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Art. 7 Abs. 4definiert einen Maßstab, ob eine Einwilligung als freiwillig qualifiziert werden kann. Danach ist darauf zu achten, ob die Erfüllung eines Vertrags von der Einwilligung zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung ebendieses Rechtsgeschäfts nicht erforderlich ist. In diesem Fall der Kopplung einer Einwilligung in eine nicht erforderliche Datenverarbeitung an den Abschluss eines Vertrags ist die Einwilligung als unfreiwillig und damit als unzulässig zu bewerten.

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Es sollte nur dann davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Einwilligung freiwillig gegeben hat, wenn eine echte oder freie Wahl, ohne Nachteile zu erleiden, bestanden hat.[67] Die Verbindung aus dem Konjunktiv („sollte“) mit dem Ausschlussgrund („nur dann“) im ErwG korrespondiert nicht wirklich mit dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 4, wonach dem Beurteilungsmaßstab über die Freiwilligkeit „in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden“ soll. Ein absolutes Kopplungsverbot lässt sich aus der Bestimmung deswegen nicht ableiten. Auch wenn die Begründungserwägungen eines Gemeinschaftsrechtsakts rechtlich nicht verbindlich sind[68], gehen sie über bloße Empfehlungen hinaus. Die ErwG in Gestalt eines festen Bestandteils einer Rechtsquelle dienen als erste Kriterien der Auslegung.[69] Eine Verknüpfung von Gewinnspielteilnahme und Werbeeinwilligung etwa soll die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht verletzen, da die betroffene Person durch eine Gewinnspielteilnahme nicht so in ihrer Entscheidungsgewalt beeinträchtigt sei, dass sie nicht entscheiden könne, ob die Preisgabe ihrer Daten die Teilnahme am Gewinnspiel „wert“ sei.[70]

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Damit besteht die Frage nach der Grenze, ab der von Unfreiwilligkeit gesprochen werden kann. Von einer deswegen unzulässigen Einwilligung ist auszugehen, wenn der Kauf eines Gerätes an eine Einwilligung in die werbliche Datenverarbeitung geknüpft ist, weil sie für die Erfüllung des Vertrages schlicht nicht erforderlich ist.[71] Eine Freiwilligkeit bei der Zustimmung in dieses Geschäftsgebaren liegt auch dann nicht vor, wenn das Gerät bei anderen Händlern erhältlich ist, die eine solche Koppelung nicht verlangen. Auch in Marktstrukturen, die nicht monopolistischer Art sind, ist über den Vertragsverschluss frei und unabhängig von einer dafür nicht erforderlichen Einwilligung zu entscheiden.[72]

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Die Wahrnehmung entgeltfreier Güter wie die Dienstleistung eines Online-Dienstes ist häufig an die Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten gekoppelt. Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit für solche rechtsgeschäftlichen Übereinkommen liegt zunächst nicht nahe und ist nicht ohne Grund in Frage zu stellen. Warum muss für die Nutzung eines sozialen Mediums in die Weitergabe privater Kontakte an Dritte eingewilligt werden?[73] Die Einwilligung für die Datenverarbeitung ist in solchen Konstellationen als die vertragliche Gegenleistung für die Nutzung entsprechender Online-Dienste anzusehen und nicht als Kopplung eines Vertrages an eine datenschutzrechtliche Einwilligung.[74] Mit der DS-GVO endet diese Geschäftspraxis hingegen nicht, sondern unterliegt ab dann dem Erfordernis den Tausch einer Dienstleistung gegen die kommerzielle Verwertung personenbezogener Daten eindeutig als solchen transparent zu machen.[75] Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot ist gleichwohl auch bei einer entgeltfreien Vertragsleistung möglich. Dies zeigt das Verfahren, dass das Bundeskartellamt im Februar 2019 gegen Facebook einleitete.[76] Das Bundeskartellamt nahm einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Facebook wegen Verstößen gegen das Datenschutzrecht an, weil Facebook die private Nutzung des Dienstes von der Befugnis abhängig mache, ohne weitere Einwilligung der Nutzer außerhalb von Facebook gewonnene Daten mit den Kontodaten der Nutzer zusammenführen zu dürfen und untersagte Facebook diese Praxis.[77] Der gegen die Untersagungsverfügung von Facebook eingereichten Beschwerde gab das OLG Düsseldorf[78] statt. Der BGH hob nunmehr die Entscheidung des OLG auf.[79] In seiner Begründung führt der BGH aus, dass letztlich entscheidend sei, dass Facebook seinen Nutzern keine Wahlmöglichkeit darüber belässt, ob sie den Dienst mit oder ohne Zusammenführung der gewonnenen Daten aus Drittquellen nutzen wollen.[80] Diese fehlende Wahlmöglichkeit verletze – unabhängig vom Kartellrecht – das Datenschutzrecht.[81] Aus der Entscheidung lässt sich ableiten, dass ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot auch bei entgeltfreien Vertragsleistungen in Betracht kommt und die Praxis von Unternehmen, dass Nutzer die angebotenen Dienste durch Preisgabe ihrer Daten „erkaufen“ können den strengen Maßstäben der DS-GVO unterliegt und insofern die Freiwilligkeit der Einwilligung das Vorhandensein einer tatsächlichen Wahlmöglichkeit gleichwertiger Alternativen beinhaltet. Zum Ganzen vgl. auch Art. 6 Rn. 26und 165sowie Art. 4 Nr. 11 Rn. 221.

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Anders positioniert hat sich hingegen der EDSA in seinen Leitlinien zur Einwilligung.[82] Nach diesen sind sog. Cookie-Walls, die den Besuch einer Website zwingend an das Akzeptieren des Setzens von Cookies knüpfen, unzulässig. Eine hierüber abgegebene Erklärung stelle mangels Freiwilligkeit keine Einwilligung im Sinne der DS-GVO dar, solange dem Betroffenen keine echte Wahlmöglichkeit eingeräumt wird. Unbehandelt bleibt in dem Papier die Frage, ob sog. Pay-Walls eine „echte Wahlmöglichkeit“ darstellen. In diesem Falle wäre eine Einwilligung jedenfalls dann als freiwillig einzustufen, wenn dem Betroffenen die Wahl bleibt, Cookies zu akzeptieren oder für den entsprechenden Dienst zu bezahlen.[83]

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Nicht immer, aber in „besonderen Fällen, wenn zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht besteht“[84], kann die Einwilligung als nicht freiwillig und mithin nicht rechtswirksam angesehen werden. Daraus kann nicht folgen, dass aus einem strukturellen Ungleichgewicht, wie etwa zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, pauschal von einem solchen Ungleichgewicht gesprochen werden kann.[85] Ansonsten wäre die Einwilligung für die Praxis wenig hilfreich, wenn all jene Konstellationen die Unzulässigkeit der Einwilligung nach sich ziehen würden. Der einzelne Verbraucher, der einem Großunternehmen gegenüber steht, unterliegt beim Kauf eines frei verfügbaren Guts jedenfalls nicht einem klaren Ungleichgewicht.[86] Anzunehmen wäre sie hingegen, wenn auch wettbewerbsrechtliche Sanktionen für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung drohen und die Einwilligung davon berührt ist.

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Ob die Einwilligung in einem klaren Ungleichgewicht, unfreiwillig ist und damit keine gültige Rechtsgrundlage liefern kann, muss im jeweiligen Einzelfall überprüft werden. Als Maßstab für die Bewertung der erforderlichen Freiwilligkeit i.S.d. Art. 4 Nr. 11i.V.m. Art. 7 Abs. 4und unter Hinzunahme des ErwG 43 ist im Besonderen auch die Ausgestaltung der abverlangten Einwilligung zu würdigen.[87] Die besondere Überprüfung der Freiwilligkeit entspricht den verbraucherschutzrechtlichen Bemühungen des Verordnungsgebers, der den Verbraucher in seinen Rechten und Durchsetzung ebendieser Rechte unterstützen möchte.

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Die spezialgesetzlichen Vorgaben zur Einwilligung werden nach Wirksamwerden der DS-GVO nicht mehr fortgelten. Aufgrund des Verordnungscharakters wirken die Bestimmungen zur Einwilligung vorrangig.[88] Mit Gültigwerden einer ePrivacy-VO wird die DS-GVO wieder durch bereichsspezifisches Recht vom selben Verordnungsgeber abgelöst.