Manzur Esskandari - Unternehmensnachfolge

Die Erben haben nach Ausübung des Wahlrechtes durch den Testamentsvollstrecker diesem alle Vollmachten zu erteilen, die erforderlich sind, bzw. vom Erblasser erteilte Vollmachten nicht zu widerrufen bzw. alle Rechtshandlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, damit der Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses nach seiner getroffenen Wahl effektiv wahrnehmen kann. Die Verpflichtung erfolgt durch Auflage. Die Erfüllung dieser Auflage kann selbst vorgenommen werden.

In jedem Fall sind Verfügungen der Erben über das einzelkaufmännische Unternehmen ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers unzulässig. Der Testamentsvollstrecker kann sich für einzelne Angelegenheiten einer fachkundigen Beratung bedienen. Die Kosten gehen dabei zu Lasten des Nachlasses. Der Testamentsvollstrecker kann auch die Auseinandersetzung unter den Miterben entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen herbeiführen. Dabei ist er insbesondere berechtigt, die Auseinandersetzung des Nachlasses nach billigem Ermessen (§§ 2204 Abs. 1, 2048 S. 2 BGB) vorzunehmen. Im Rahmen der so vorzunehmenden Auseinandersetzung, aber auch bereits früher, ist der Testamentsvollstrecker auch berechtigt, das in den Nachlass fallende einzelkaufmännische Unternehmen nach billigem Ermessen umzustrukturieren, also in eine Gesellschaft oder mehrere Gesellschaften, auch im Rahmen einer Betriebsaufspaltung, umzuwandeln; die Beteiligungsverhältnisse müssen, soweit dies rechtlich möglich ist, mit den Erbquoten übereinstimmen. Richtlinien für die Umstrukturierung des in den Nachlass fallenden Unternehmens werden dem Testamentsvollstrecker nicht vorgegeben.

Der Testamentsvollstrecker ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. In der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass ist der Testamentsvollstrecker nicht beschränkt. Der Testamentsvollstrecker erhält eine Vergütung in Höhe von … Führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen in eigenem Namen fort (Treuhandlösung), erhält er eine zusätzliche Vergütung i.H.v. 10 % des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Gewinns des Einzelunternehmens.

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Der BGH[290] lässt an einem Personengesellschaftsanteil eine Verwaltungsvollstreckung an der „Außenseite“ zu (vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 225 f.). Diese Rechtsprechung überträgt die Literatur teilweise auf ein einzelkaufmännisches Unternehmen ( beaufsichtigende Testamentsvollstreckung).[291] Dies hat zur Folge, dass der Erbe zwar das Unternehmen selbstständig ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers fortführt, die Testamentsvollstreckung jedoch alle Wirtschaftsgüter des Unternehmens erfasst. Diese Wirtschaftsgüter sind damit der Verfügungsbefugnis des Unternehmensnachfolgers entzogen. Der Unternehmensnachfolger kann nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers über das Unternehmen oder dessen Wirtschaftsgüter verfügen. Darüber hinaus sind die Wirtschaftsgüter dem Zugriff von Eigengläubigern des Erben entzogen.

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Die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung führt zu dem auf den ersten Blick seltsam anmutenden Ergebnis, dass die Erben bei getätigten Geschäften zwar persönlich haften, das der Testamentsvollstreckung unterliegende Betriebsvermögen aber nicht der Vollstreckung durch die Gläubiger zur Verfügung steht, § 2214 BGB. Faktisch läuft dies auf einen Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung hinaus. Dem lässt sich entgegenhalten, dass der gute Glaube des Rechtsverkehrs lediglich in die unbeschränkte, persönliche Haftung des Unternehmers geschützt ist, nicht aber in die zur Verfügung stehenden Haftungsmasse.[292] Der Erblasser kann die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung im Übrigen auf einzelne Gegenstände des Unternehmens beschränken (z.B. wertvolle Betriebsgrundstücke oder Gerätschaften) und diese damit dem Vollstreckungszugriff der Eigengläubiger der Erben entziehen.

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Die Erben können mittels Auflage verpflichtet werden, das Unternehmen in eine neu zu gründende GmbH oder GmbH & Co. KG überzuführen (Gesellschaftsgründungsklausel, vgl. Rn. 79 ff.). Umstritten ist die Frage, ob der Testamentsvollstrecker schon kraft seines Amtes berechtigt ist, das Einzelunternehmen in eine andere Rechtsform umzuwandeln (Ausgliederung zur Neugründung nach § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG), ohne dass es einer ausdrücklichen Erlaubnis durch den Erblasser bedürfe (Umwandlungsanordnung). Die Testamentsvollstreckung würde sich dann an dem neu gegründeten Unternehmen bzw. Geschäftsanteil fortsetzen. Für die Praxis ist die Umwandlungsanordnung, abgesehen von steuerlichen Erwägungen, insofern interessant als die Testamentsvollstreckung an Anteilen einer Kapitalgesellschaft deutlich unkomplizierter möglich ist als an einem Einzelunternehmen bzw. an einem Personengesellschaftsanteil.[293] Die Literatur ist weitgehend einig, dass eine „normale“ Verwaltungsvollstreckung nicht ausreicht, um eine Umwandlung durchzuführen. Vielmehr müssen die Erben entweder den Testamentsvollstrecker zur Ausübung der Gesellschafterrechte bevollmächtigen oder ihm diese treuhänderisch übertragen.[294] Teilweise wird in der Folge vertreten, dass nur ein Testamentsvollstrecker als Treuhänder eine Umwandlungsanordnung vornehmen könne, weil Umwandlung das Eigentum des übertragenden Rechtsträgers, i.e. des Testamentsvollstreckers, an den Wirtschaftsgütern des Unternehmens voraussetze, § 152 UmwG.[295] Konsequenterweise könnte dann aber auch nur ein Vollrechtstreuhänder eine Umwandlung vornehmen, weil nur dieser formell Eigentümer des Betriebsvermögens wird. Im Fall der Ermächtigungstreuhand bleiben die Erben Eigentümer des Betriebsvermögens. Fehlt es in der letztwilligen Verfügung an einer Umwandlungsanordnung, kann der Testamentsvollstrecker eine Umwandlung nur dann vornehmen, wenn diese Maßnahme einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung entspricht, § 2216 BGB.[296]

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Formulierungsbeispiel:

Im Anschluss an Anordnung Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen, vgl. Rn. 239.

Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, mein Einzelunternehmen nach freiem Ermessen in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft umzuwandeln, an dem die Erben zu gleichen Teilen beteiligt sind Wandelt der Testamentsvollstrecker mein Unternehmen in eine Personengesellschaft um, ist die ordentliche Kündigung durch die Gesellschafter auf maximale Zeit ausgeschlossen. Gesellschaftsanteile dürfen von Todes wegen lediglich auf Abkömmlinge in gerader Linie und Ehegatten übergehen. Der Abfindungsanspruch ist im Todesfall ausgeschlossen. Der Testamentsvollstrecker übt die Stimmrechte meiner Erben aus. Er bestimmt eine beliebige Person, gegebenenfalls auch sich selbst, zum gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft. Die Testamentsvollstreckung erstreckt sich auch auf die Erträge der Gesellschaft, längstens jedoch bis zum Erreichen des 25. Lebensjahres des jeweiligen Erben.

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Die Höhe der Verwaltungsgebühr orientiert sich regelmäßig am verwalteten Vermögen, an den erzielten Einkünften oder an beiden Komponenten. Sofern sich die Gebühr nach dem Nachlasswert bestimmt, wird oft eine ½ %ige Gebühr vorgeschlagen; wenn sich die Gebühr nach den Einnahmen bestimmt, wird eine jährliche 2-4 %ige Gebühr genannt.[297] Führt der Testamentsvollstrecker als Treuhänder das Unternehmen fort, empfiehlt sich angesichts der unbeschränkten persönlichen Haftung eine laufende, den Gehältern entsprechender leitender Angestellter orientierte Vergütung. Ergänzend kann der Erblasser eine Beteiligung am Reingewinn[298] oder sogar vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung bestimmen.

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Praxishinweis:

Die Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen ist mit zahlreichen dogmatischen und praktischen Schwierigkeiten verbunden. Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben, kann jeder Miterbe seinen Anteil am Nachlass veräußern, § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB. Der veräußerte Anteil unterliegt zwar weiterhin der Testamentsvollstreckung, nicht jedoch der erzielte Erlös. Mittels einer Erbanteilsveräußerung kann ein Miterbe also problemlos eine unerwünschte Testamentsvollstreckung umgehen.[299] Aus gestalterischer Sicht sollte daher über Alternativen zur Testamentsvollstreckung nachgedacht werden. Zu denken wäre etwa an die Einrichtung eines Beirats oder eine mittels Auflage/Bedingung durchsetzbar Verpflichtung der Erben, das Unternehmen für eine bestimmte Zeit zu verpachten. Gegebenenfalls kann sich der Erblasser durchringen, seine Unternehmen bereits zu Lebzeiten in eine GmbH umzuwandeln (etwa auch durch Gründung einer Vorratsgesellschaft). Die vorbeschriebenen Probleme der Testamentsvollstreckung stellen sich bei einer Kapitalgesellschaft nicht in dieser Schärfe.