Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

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Das Modell eines GU erscheint auf den ersten Blick sinnvoller, da ein Anbieter direkter Ansprechpartner für alle Fragen ist, sog. Single Point of Contact (SPOC), und natürlich über § 278 BGB auch für seine Erfüllungsgehilfen haftet. Insbesondere muss der GU auch darauf achten, dass entsprechende Sicherheits- und Qualitätsstandards (insbesondere bei der Datensicherheit und beim Datenschutz) bei den Subunternehmern beachtet werden müssen. Ggf. muss der GU dies auch durch entsprechende Audits überprüfen und nachweisen. In der Regel wird sich ein GU auch eine solche Stellung besonders vergüten lassen. In vielen Bereichen kann sich der Kunde nicht gänzlich von seinen Audit- und Überwachungspflichten entledigen, so z.B. durch den Datenschutz oder einige sektorspezifische Regelungen wie z.B. der § 25a KWG bei Finanzinstituten oder § 80 SGB X. In der Regel muss sich der Kunde hierbei über den GU auf den jeweiligen Subunternehmer ein Durchgriffsrecht einräumen lassen.

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Das Modell des wahrscheinlich günstigeren Einzelbezugs von unterschiedlichen Cloud-IT-Anbietern (sog. Multi-Vendor-Strategie), weist dagegen einige technische und rechtliche Nachteile auf. Der Kunde muss vor allem darauf achten, dass die entsprechend einzeln eingekauften IT-Services auch miteinander harmonieren. Insbesondere könnte es bei Schlechtleistungen dazu führen, dass die unterschiedlichen Anbieter jeweils den Fehler nicht bei sich sehen, sondern beim jeweiligen anderen Anbieter.

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Die Bereitstellung von Webspeicher oder Filespeicher ist rechtlich gesehen ein wenig komplexer anzusehen. Im Wesentlichen sind dabei zwei Fragen zu beantworten: die vertragstypologischen Zuordnung und das Leistungsstörungsrecht.

(a) Vertragstypologische Zuordnung

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Die Bereitstellung von Webspeicher und Filespace kann sicherlich nicht mit den gesetzlichen Regelungen ausreichend geregelt werden. Somit bedarf es eindeutiger vertraglicher Absprachen, wie z.B. ein Service-Level-Agreement und weiterer Regelungen.

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Zur rechtlichen Einordnung von Cloud-Verträgen, in denen Webspeicher und Filespace zur Verfügung gestellt werden, werden in der Rechtsprechung nahezu alle Auffassungen bis auf die, dass es sich um einen Vertrag eigener Art handle, vertreten.[393] Es kann noch nicht von einer herrschenden Meinung gesprochen werden. Jedoch ist erkennbar, dass zumindest ein nicht unerheblicher Teil der Gerichte der Auffassung ist, dass der RZ-Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist.[394] Rechtlich gesehen dürften die meisten Cloud-Verträge zunächst einmal Dauerschuldverhältnisse sein.[395]

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Die Einordnung von Cloud-Verträgen in die vertragstypologische Einordnung der im BGB gesetzlich normierten Verträge richtet sich nach der tatsächlich geschuldeten Leistung. Das Abspeichern der Daten und deren Sicherung auf dem Host des Cloud-Anbieters kann aber auch eine Verwahrung gemäß § 688 BGB darstellen.[396] Auch bei der Verwahrung werden nur bewegliche Gegenstände erfasst, so dass sich hier das gleiche Problem wie bei der Miete stellt. Vorteil dieses Vertragstyps ist, dass der Application Service Provider weder die Daten selbst nutzen[397] noch bei Dritten gemäß § 691 BGB hinterlegen, also etwa bei anderen Providern, speichern darf. Stellt der Auftragnehmer vor allem Rechenkapazität zur Verfügung, so liegt zeitweise bzw. teilweise Überlassung und somit Miete vor.[398] Dabei ist unerheblich, dass der Cloud-Kunde über Terminals oder PC (via Internet Explorer oder GUI = Graphical User Interface) Zugriff auf den Host des Cloud-Anbieters erhält. Dem Cloud-Vertrag, bei dem nicht auch die Erfüllung einer bestimmten betrieblichen Funktion geschuldet ist, entspricht insbesondere im Hinblick auf die Langzeitbindung am ehesten die Miete. Wichtig ist dies, weil dann die mietrechtlichen, evtl. dienstvertragsrechtlichen Kündigungsregeln und nicht § 649 BGB zur Anwendung kommen.[399] Somit handelt es sich bei Cloud-Verträgen grundsätzlich erst einmal um Miete von IT-Infrastrukturen.[400]

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Kein Mietvertrag dürfte dann vorliegen, wenn der Cloud-Anbieter nicht nur Kapazitäten zur Verfügung stellt, sondern der Cloud-Anbieter mit eigenen Programme bzw. Applikationen Daten des Cloud-Kunden bearbeitet. Hierbei liegt die Einordnung ins Werkvertragsrecht sehr nah.[401]

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Das reine Operating (Hosting), sprich das Betreiben des Rechenzentrums des Kunden, lässt sich eher dem Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB zuordnen, sofern kein Erfolgsmoment vorliegt.[402] Solche Modelle sind aber meist nicht Bestandteil von Cloud-Verträgen.

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Beim Web-Hosting (ggf. auch für das Storage-Management), der auch auf dem Host des Cloud-Anbieters gespeichert wird, wird vertreten, dass es sich hierbei nicht um einen Mietvertrag nach §§ 535 ff. BGB handelt, sondern um einen Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB; Der Cloud-Anbieter schuldet als Leistung lediglich, dass die Website des Kunden bei ihm irgendwo gespeichert wird und dass sie im Internet aufgerufen werden kann. Eigentliche Leistung ist daher die Aufbewahrung der Information und ihr Zurverfügunghalten für den Abruf im Internet. Dies lässt am Vorliegen eines Mietvertrages ernsthaft zweifeln. Für den Kunden ist vor allem wichtig, dass die Inhalte dauernd abrufbar sind. Wie der Cloud-Anbieter diese Leistung erbringt, ist dem Cloud-Kunden gleichgültig. Damit wird nicht primär Speicherplatz überlassen, sondern primär ein Erfolg, nämlich die Abrufbarkeit im Internet geschuldet.[403] Das Einspeichern der Website ist nur technische Voraussetzung des geschuldeten Erfolgs. Dies führt eher zur Annahme eines Werkvertrags.[404]

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Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass es im Wesentlichen auf die vereinbarten Leistungen ankommt, um diese rechtlich beurteilen zu können. Die rechtliche Betrachtung von Cloud-Verträgen richtet sich nach der konkreten Frage, welche Art von Rechenleistung der Cloud-Anbieter dem Cloud-Kunden zur Verfügung stellt. Die vertragstypologische Einordnung von Cloud-Verträgen (hierunter fallen auch Hosting-Verträge)[405] steht rein praktisch trotz zahlreicher Stellungnahmen in der Literatur noch am Anfang – Rechtsprechung, gar obergerichtliche Rechtsprechung, gibt es nur ganz selten.[406]

(b) Leistungsstörungsrecht

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Treten Mängel an der Hardware und/oder Applikationen des Cloud-Anbieters auf und lässt sich der Cloud-Vertrag grundsätzlich dem Mietvertrag gem. §§ 535 ff. BGB zuordnen, so hat der Cloud-Anbieter gem. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB für die Mängel während der gesamten Vertragslaufzeit einzustehen. Denn nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Cloud-Kunde verlangen, dass der Cloud-Anbieter ihm während der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache gewährt. Gebrauchsgewährung bedeutet nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dreierlei:[407]

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Der Anspruch (sofern Mietrecht unterstellt werden kann) des Cloud-Kunden beruht somit darauf, dass der Cloud-Anbieter gem. § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet ist, die Software/Application (inkl. Hardware) beim ASP und die Hardware inkl. Betriebssystem (OSS wie BS2000) beim Hosting (Datenbank– bzw. Application-Hosting) in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Dies beinhaltet auch, dass der Cloud-Anbieter die Applikationen (beim ASP) bzw. den Host im Rahmen der vereinbarten Service-Level zur Verfügung stellt. Die Mängelhaftung der §§ 535 ff. BGB ist daher grundsätzlich verschuldensunabhängig und unterscheidet u.a. nicht nach besonderen Sachkenntnissen.[408]

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