Stephan Ulrich - Unternehmenskauf bei der GmbH

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Auf Ebene des Gesellschafters führt der gesellschaftsrechtlich veranlasste Verzicht auf die Pensionszusage in Höhe der verdeckten Einlage im Verzichtszeitpunkt zu steuerpflichtigem Arbeitslohn nach § 19 EStG, für den die GmbH entsprechend § 42d EStG haftet.[35]

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In der steuerlichen Due Diligence muss die Höhe des Teilwertes der Pensionsanwartschaft bestimmt werden, um so etwaige Nachbesteuerungseffekte einschätzen zu können. Für die Bewertung der Pensionsanwartschaft sollte ein sachverständiger Dritter, i.d.R. ein Versicherungsmathematiker, herangezogen werden.

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Die Analyse von körperschaftsteuerlichen Verlustvorträgen ist ein zwingender Schwerpunkt der steuerlichen Due Diligence. Die Intensität der Prüfung richtet sich maßgeblich nach dem Umfang, in dem GmbH-Anteile erworben werden sollen. Wird der Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile angestrebt, sind deren bestehende Verlustvorträge generell nicht nutzbar. Beabsichtigt der Erwerber jedoch lediglich einen Teil der Geschäftsanteile zu erwerben, sind – je nach Veranlagungszeitraum – unterschiedliche körperschaftsteuerliche Regelungen zu berücksichtigen.

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Die Vorschriften der §§ 8c und 8d KStG sind die derzeitgen Nachfolgevorschriften des § 8 Abs. 4 KStG a.F. Mit § 8c Abs. 1 KStG hat der Gesetzgeber Kriterien definiert, die den Verlustabzug allein von der Übertragung der Anteile abhängig machten. Im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise wurde im Jahr 2009 ein weiterer Absatz, der § 8c Abs. 1a KStG, für eine zeitlich befristete „Sanierungsklausel“ eingeführt, die unter bestimmten Voraussetzungen das Engagement eines Neugesellschafters belohnen sollte. Wie in Kap. 8 näher beschrieben, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss v. 29.3.2017 bestimmte Regelungen des § 8c KStG für verfassungswidrig eingestuft. Die daraufhin mit Gesetz v. 20.12.2016 und Rückwirkung zum 1.1.2016 neu eingeführte Vorschrift des § 8d KStG ist als weitere (Rück-)Ausnahme zu § 8c KStG anzusehen. Die einzelnen gesetzlichen Regelungen, die zum Jahresende 2018 gelten, sind ausführlich im 8. Kap. dargestellt.

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Unabhängig von der Anwendbarkeit und den Rechtsfolgen der §§ 8c, 8d KStG können gem. § 10d Abs. 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 KStG (verbleibende) Verlustvorträge bis zu einem Betrag von 1 Mio. EUR unbeschränkt mit Gewinnen verrechnet werden. Für weitere, darüber hinaus verbleibende, Gewinne ist die Nutzung weiterer verbleibender Verlustvorträge lediglich auf 60 % beschränkt (sog. Mindestbesteuerung).

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Die steuerliche Due Diligence konzentriert sich bei der Prüfung eines möglichen Verlustausgleichs auf den Umfang des Anteilserwerbs seit dem Veranlagungszeitraum 2008. Für die Inanspruchnahme der Sanierungsklausel sind die Vorschriften nach § 8c Abs. 1a S. 3 und 4 KStG zu prüfen, wobei der Umfang der wesentlichen Betriebsvermögenszuführung definiert ist. Ferner sind im Rahmen der Untersuchungen alle notwendigen Detailinformationen einzuholen, die es ermöglichen, das (anteilige) steuerliche Eigenkapital zu ermitteln.[36]

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Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen der Ziel-GmbH ist fester Gegenstand der steuerlichen Due Diligence, da der Gesetzgeber den Abzug steuerlicher Betriebsausgaben unter bestimmten Voraussetzungen deutlich einschränkt. Damit sollen Gewinnverlagerungen eingegrenzt werden. Zur Steueroptimierung versuchen häufig Konzerne, das internationale Steuergefälle auszunutzen und durch hohe Fremdfinanzierungen ihre inländische Steuerlast zu mindern.[37]

Wurden für offene Veranlagungszeiträume die maßgeblichen steuerlichen Vorschriften nicht beachtet, kann es im Rahmen von Betriebsprüfungen zu einer nachträglichen Steuerbelastung der Ziel-GmbH kommen.

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Die für den Steuerabzug maßgeblichen Vorschriften finden sich in der Zinsschrankenregelungder §§ 4h EStG; 8a KStG.[38]

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Zunächst ist im Rahmen der steuerlichen due diligence vorrangig zu klären, ob der Netto-Zinsaufwandin der Vergangenheitzutreffend ermittelt wurde. Der sachliche Umfang wird dabei durch das BMF-Schreiben v. 4.7.2008 vorgegeben.[39] Zu beachten ist, dass Dividenden, Steuerzinsen nach § 233 f. AO, Skonti, Boni und Zinsen aus der Auf- und Abzinsung von Rückstellungen keine Berücksichtigung finden.

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Wurde von der Zielgesellschaft die Escape-Klauselnach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c EStG in Anspruch genommen, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Klausel tatsächlich erfüllt sind. Ist das nicht der Fall, wurde der in Abzug gebrachte Zinsaufwand zu Unrecht als Betriebsausgabe berücksichtigt.

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Im Zusammenhang mit der Escape-Klausel ist zu klären, welche Konzernstrukturen bestehen und wie die Zielgesellschaft in diese Strukturen eingebunden ist. Da die Anwendung der Escape-Klausel bei Körperschaften an weitere in § 8a Abs. 3 KStG definierte Voraussetzungen gebunden ist, sollte der Umfang des Zinsaufwands aller Konzerngesellschaften erfragt werden. Ferner sollte der Erwerber eine Übersicht der bestellten Sicherheiten durch Nicht-Konzerngesellschaften oder diesen nahestehende Personen einfordern.

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Zu beachten ist, dass bereits eine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierungbei einer Konzerngesellschaft zur Versagung der Escape-Klauselbei allen Konzerngesellschaften führt. Die Überschreitung der 10 %-Grenze eines Konzernunternehmens infiziert somit den ganzen Konzern.

Die Konzerneigenkapitalquote ist auf Basis der Rechnungslegungsvorschriften nach IFRS/IAS festzustellen, wobei auf den vorangegangenen Abschlussstichtag abzustellen ist. Wird der Abschluss der Zielgesellschaft nach anderen Rechnungslegungsstandards aufgestellt, muss für Zwecke der Vergleichbarkeit eine Überleitung der Zahlen auf den Konzernrechnungsstandard erfolgen.

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Schließlich ist zu beurteilen, ob Zinsvorträgebereits untergegangen sind. Nach der Gesetzesformulierung in § 4h Abs. 5 S. 1 EStG geht bei Betriebsaufgabe oder Übertragung der Zinsvortrag unter. Bei Aufgabe oder Übertragung eines Teilbetriebs soll nach Auffassung der Finanzverwaltung[40] der Zinsvortrag anteilig untergehen. Bei Umwandlungen geht der Zinsvortrag gem. § 20 Abs. 9 UmwStG nicht auf die übernehmende Gesellschaft über. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence ist zu klären, ob derartige Vorgänge zu einer Versagung von Zinsvorträgen führen können.

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Die Analyse der Steuerbilanz der Zielgesellschaft ist in der Praxis bedeutend, denn sie dient neben der Aufdeckung allgemeiner und wirtschaftlicher Steuerrisiken auch dazu, steuerliche Gestaltungspotentiale zu erkennen. Hierzu werden die Jahresabschlüsseder vergangenen drei bis fünf Jahrekritisch gewürdigt. Wurden keine eigenständigen Steuerbilanzen erstellt, werden hierzu die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse und die entsprechenden steuerlichen Überleitungsrechnungen gem. § 60 Abs. 2 EStDV herangezogen. Ergänzend sind auch weitergehende Unterlagen wie die Berichte zur Jahresabschlussprüfung oder die Betriebsprüfungsberichte relevant. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence stellen die nachfolgend genannten Bereiche übliche Schwerpunkte dar.

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Wird in der Steuerbilanz der Zielgesellschaft ein in der Vergangenheit erworbener Geschäfts- oder Firmenwertunter dem immateriellen Vermögen ausgewiesen, stellt dieser steuerliches Abschreibungspotential für den Erwerber dar. Der Geschäfts- oder Firmenwert ist der Ausdruck für die Gewinnchancen, soweit sie nicht in einzelnen Wirtschaftsgütern verkörpert sind.[41] Nach den steuerlichen Vorschriften wird der Geschäfts- oder Firmenwert über eine Nutzungsdauer von 15 Jahren abgeschrieben. Ob dieses Abschreibungspotential vollumfänglich genutzt werden kann, muss im Rahmen der Due Diligence beurteilt werden.