André-M. Szesny - Praxis des Bußgeldverfahrens im Kapitalmarktrecht

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Die Vorschrift des § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG („Auskunft oder Aussage“) verlangt im Aufsichtsverfahren von der BaFin somit die Prüfung, ob der Verpflichtete noch bloßer „Tatverdächtiger“ ist (dann Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht nach WpHG ausreichend), oder schon Beschuldigter einer Straftat oder Betroffener einer Ordnungswidrigkeit (dann Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht nach StPO notwendig). Die Belehrungspflicht über das Aussageverweigerungsrecht besteht, sobald der Verpflichtete den Status eines Betroffenenerlangt hat. Den Betroffenenstatus kann der Verpflichtete dabei nicht erst dann erlangen, wenn das Bußgeldreferat der BaFin gegen ihn ein förmliches Bußgeldverfahren eingeleitet hat.[6] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann bereits die objektive Stärke des Tatverdachtsdie Beschuldigtenstellung begründen.[7] Diese Rechtsprechung ist auch auf die Begründung der Betroffenenstellung im Bußgeldverfahren anwendbar. Der Tatverdacht kann sich so stark verdichtet haben, dass der Verpflichtete schon im Aufsichtsverfahren als Betroffener einer Ordnungswidrigkeit behandelt werden muss, um die Umgehungseiner strafprozessualen Rechte zu vermeiden.

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Für das Wirtschaftsverwaltungsrecht untypisch[8] muss der Verpflichtete im Aufsichtsverfahren gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG zusätzlich auf das Recht auf einen Verteidigerhingewiesen werden, und zwar nicht nur, wenn er einer Straftat beschuldigt wird, sondern auch dann, wenn er Betroffener einer Ordnungswidrigkeit ist.[9]

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Zusammenfassend sind zur Wahrung der Selbstbelastungsfreiheit des Verpflichteten die nachfolgenden Belehrungspflichten von den Fachreferaten der BaFin bereits im Aufsichtsverfahren zu beachten:[10]

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Unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 15 S. 1 WpHG ist der (jedenfalls tatverdächtige) Verpflichtete über sein Auskunfts verweigerungsrechtzu belehren.

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Der Hinweisauf das Recht auf einen Verteidiger, das ihm gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG „nach dem Gesetz“ – also als Betroffener gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO – zusteht, erfolgt im Aufsichtsverfahren nicht, solange der Verpflichtete nicht als Betroffener einer Ordnungswidrigkeit einzustufen ist.[11]

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Im Aufsichtsverfahren vermittelt die Selbstbelastungsfreiheit dem Verpflichteten kein Vorlageverweigerungsrecht.[12] Anders als beispielsweise in § 22 Abs. 1 S. 2 ArbSchG, hat der Gesetzgeber im WpHG kein Vorlageverweigerungsrecht geregelt. Wird der Verpflichtete aufgefordert, Unterlagen vorzulegen, soll er die Vorlage selbst dann nicht verweigern dürfen, wenn er sich straf- oder bußgeldrechtlich belasten müsste.[13]

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Ist der Verpflichtete wegen der Stärke des gegen ihn gerichteten Tatverdachts schon vor der Einleitung eines Bußgeldverfahrens in den Betroffenenstatus gerückt, ist er im Aufsichtsverfahren gem. § 6 Abs. 15 S. 2 Var. 2 WpHG über sein Aussage verweigerungsrechtzu belehren. Die Belehrung lediglich über das Auskunftsverweigerungsrecht wäre nicht ausreichend.[14]

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Der Verpflichtete ist gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG zudem auf sein Recht auf einen Verteidigergem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO hinzuweisen.

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Nach der Rechtsprechung soll dem Verpflichteten, obgleich er bereits Beschuldigter bzw. Betroffener ist, im Aufsichtsverfahren kein Vorlageverweigerungsrechtzustehen.[15] Die Selbstbelastungsfreiheit schützt nach diesem Verständnis nur vor aktiver, nicht vor passiver Mitwirkung an der Tatüberführung. Durch das Vorlageverlangen wird aus Sicht der Rechtsprechung von der mitwirkungspflichtigen Person – trotz des „Realaktes“ der Übergabe und der faktisch enthaltenen Erklärung, dass die Unterlagen vorhanden sind[16] – lediglich die passive Duldungder behördlichen Einsichtnahme verlangt.[17] Dies berge zwar das Risiko einer „ungünstigen Tatsachenwürdigung“ durch die Behörden,[18] nach Auffassung des BVerfG wird dadurch jedoch weniger in die personale Freiheit der Willensentschließung eingegriffen als durch die – wegen der Selbstbelastungsfreiheit verbotenen – Nötigung, durch eigene Äußerungen strafbare Handlungen offenbaren zu müssen.[19]

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Von Bedeutung ist nach den vorstehenden Erläuterungen, ab wann der Verpflichtete im Aufsichtsverfahren als Betroffener behandelt werden muss. Der Begriff des Betroffenen ist im Gesetz nicht definiert, sodass auf die Rechtsprechung des BGH[20] zur Beschuldigteneigenschaft zurückgegriffen werden muss.[21] Die Beschuldigteneigenschaft setzt subjektiv den Verfolgungswillen der Verfolgungsbehörde voraus, der sich objektiv in einem Willensakt manifestiert (vgl. § 397 Abs. 1 AO).[22] Spätestens mit der Einleitung eines gegen ihn gerichteten Bußgeldverfahrens rückt der Verpflichtete in die Stellung eines Betroffenen. Wenn – wie im Aufsichtsverfahren regelmäßig – die Beschuldigteneigenschaft nicht aus dem Willensakt der BaFin gedeutet werden kann, ist die objektive Stärke des Tatverdachtsmaßgebend. Dies ist stets eine Frage des Einzelfalls. Zur Orientierung in der Praxis hat der BGH das Folgende angemerkt:

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Sind juristische PersonenVerpflichtete aufsichtsrechtlicher Maßnahmen, gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Juristischen Personen (bzw. ihren vertretungsberechtigten Organen) steht im Bußgeldverfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO ein einfach-gesetzliches Schweigerecht zu, das im Aufsichtsverfahren nicht umgangen werden darf.[26] Sobald im Aufsichtsverfahren die auf Tatsachen gestützte Möglichkeit der Verhängung einer Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG gegen die verpflichtete Gesellschaft besteht (str.)[27], rückt sie verfahrensrechtlich in eine beschuldigtenähnlicheStellung.[28] In dieser Situation stehen ihr sämtliche prozessualen Rechte aus dem Bußgeldverfahren (wie das Schweigerecht oder das Recht auf einen Rechtsanwalt) zu, die durch die vertretungsberechtigten Organe wahrgenommen werden.[29] Bestehende Belehrungspflichten sind sodann bereits im Aufsichtsverfahren von den Fachreferaten der BaFin zu beachten.