Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Неслучайно наше исследование проблемы опирается на концепцию научных революций Куна. Источником научной революции, по Куну, в конечном итоге является научная практика – эксперименты и открытия. Соответственно и в области права нельзя рассматривать эволюцию мировоззрения в отрыве от законодательной и правоприменительной практики. В силу особой природы права, в котором теория и практика находятся в более тесной связи, чем в иных областях науки и культуры, при возникновении неразрешимых проблем изменение теории абсолютно необходимо. Но право имеет и другую особенность, связанную с его консерватизмом. В связи с этим следует обратить внимание на факт временного запаздывания: за изменением ситуации в обществе, экономике и культуре вначале следуют спонтанные изменения на уровне негосударственного права и только затем, после продолжительных дебатов в академической среде и изменения соответствующей позиции в политических кругах, изменения приходят также и в законодательство. Бывают случаи, когда политическое решение опережает формирование доктринальной позиции, как это имело место в случае с разработкой и принятием четвертой части Гражданского кодекса [257]. Однако даже в этом случае принятие закона с таким количеством нововведений никогда не могло бы состояться, если бы определенная часть научного сообщества не взяла на себя инициативу апробировать новый теоретический подход.

Для того чтобы ответить на вопрос, как сегодня право понимает само себя, достаточно обратиться к любому учебнику по теории государства и права. Право, говорится в них, есть система общеобязательных норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством. Но ту же идею мы встречаем и у известных российских правоведов. Так, О.Э. Лейст в книге «Сущность права» пишет следующее: «Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением и соответственно “санкционирование” (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм» [258]. Именно на таком понимании права (которое представляется чем-то непоколебимым и само собой разумеющимся) воспитывается в наши дни любой юрист. Философские корни такой трактовки – юридический позитивизм.

Является ли такое определение универсальным? В своей книге «Западная традиция права: эпоха формирования» [259](1983) известный американский ученый, профессор университета Эмори Гарольд Джон Берман (Harold John Berman) высказывает иную точку зрения: «Говорить о западной традиции права – значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов и процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки» [260].

Разве право не отражает определенную картину мира? Так, в основе гражданского права лежит определенный взгляд на мир: мир состоит из материальных вещей и взаимоотношений людей по поводу этих вещей. Соответственно, любые отношения, которые становятся предметом регулирования, должны укладываться в модель обязательственных, вещных или смешанных. С появлением новых объектов регулирования, таких, к примеру, как информация и независящие от бумажных носителей денежные средства, право столкнулось с проблемой их истолкования в рамках правового дискурса. Поскольку система осталась прежней, новые феномены стали истолковывать, используя старые образцы. Деньги получили наименование «бестелесных вещей», информация вписалась в отношения собственности (проприетарная концепция) и т. д. Отсюда, кстати, умножение как в правовой доктрине, так и в практике правоприменения понятий и категорий с приставкой «квази».

Представляется, что в науке, тем более в гуманитарной, ни одно из понятий нельзя считать фиксированным. Даже базовые понятия создаются не на века, но претерпевают изменения, поскольку, во-первых, меняются подходы и взгляды на предмет, а, во-вторых, в чем мы усматриваем особенность права и иных общественных наук, вместе с экономическими, политическими и прочими преобразованиями изменяется и сам предмет. Убежденность в том, что у любого предмета имеется некая непреходящая сущность, является достоянием не юридической, а философской мысли. Об этом необходимо помнить, поскольку следствия принятия заимствованной из философии концепции, подлежат переосмыслению, когда сама философия уже не считает их данностью [261]. Вопреки устоявшемуся мнению, теория права не использует какой-либо универсальный и объективный метод. В 20-м столетии в рамках юриспруденции сформировались сразу несколько направлений с критическим подходом к ортодоксальной теории права, берущей свое начало в юридическом позитивизме. В их числе юридический реализм, юридический плюрализм, критические юридические исследования. Очень важной заслугой современного права является восприимчивость к достижениям иных научных дисциплин. Общим местом стали исследования в области права и экономики, социологии права, юридической антропологии, права и языка, права и литературы.