Александр Поротиков - Обычай в праве (сборник)

Следствием коллективного образа жизни первобытного человека явился и особый художественно-образный тип мышления, который давал возможность неосознанно превращать идеи в фантазию или миф, не создавал у человека чувства хозяина мира, а был своеобразной гарантией неотчуждения человека, включенного в коллектив, от своей среды. Такой характер отношения человека к среде привел к созданию базиса для единения субъекта и объекта, нерасчлененности индивидуума и общества, так же как индивидуума и природы. Слияние представления древнего человека о предмете с нормой поведения по отношению к нему служит проявлением специфического синкретизма. Исследования первобытного искусства и мифологии предоставили возможность убедительно обосновать вывод о нераздельности представления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом [16] См., например: Каган М. С. Морфология искусства. П., 1973. С. 180–83. . При этом необходимо иметь в виду, что мыслительные конструкции первобытного человека, характеризующиеся синкретизмом, в большинстве случаев имели нормативную функцию и служили в качестве некой социальной нормы, регулировавшей отдельные виды человеческой деятельности.

По мнению известного африканиста Б. Дэвидсона, «в традиционном образе мышления… восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно было быть и почему должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира и имело силу закона» [17] Цит. по: Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. (История изучения. Кодексы обычного права). М., 1978. С. 7–8. . Целостная картина мира для первобытного человека носила не только объясняющий, но и нормативный характер. Поэтому нельзя отрывать социальные нормы, которые представляют собой «повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции» [18] Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 224. , от сознания первобытного человека. Первобытное общество характеризовалось традиционализмом, под которым немецкий социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него как в непререкаемую норму поведения. А традиционалистским авторитетом ученый называл «господство, основанное на том, что действительно мнимо или предположительно существовало всегда» [19] Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 68. . Преемственность между поколениями людей, передача опыта старших могли осуществляться только через усвоение традиций.

Древний человек не ставил себе цель создавать посредством норм новые формы жизни. Функциональная роль нормативных установлений состояла в обеспечении надежных условий сохранения и развития рода. Соответственно, необходимыми считались только те формы поведения, которые были оправданы многократным повторением и испытаны «на прочность». В нормативном регулировании первобытного общества прошлое господствовало над настоящим, формируя его «по своему образцу». Особая природа первобытной нормы состоит в том, что в ней проявляется сущностная связь между прошлым и настоящим, а не между сущим и должным (такая связь характерна для социальных норм настоящего времени). Эту особенность некоторые юристы называют «нормативной силой фактического», которая подразумевает ситуацию, когда «факт требует многократного воспроизводства, сам для себя является нормой, сущее утверждается в нем как должное и, таким образом, сохраняет форму в настоящем» [20] Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 8. . Эта проблема будет раскрыта в следующей главе применительно к определению отличительных признаков обычного права как источника гражданского права.

В связи с вышеизложенным хотелось бы вернуться к воззрениям ученых на происхождение правового регулятора в человеческом обществе. На наш взгляд, большинство теорий сводится к поиску наиболее адекватного названия социальным нормам первобытного общества и определению исторических корней генезиса права. Некоторые авторы, применяя современные критерии, называют первобытную нормативную систему моралью, из которой эволюционным путем выделились право, этикет и другие виды социальных норм. В этом плане показательной является концепция, разработанная в 1974 г. Д. Ж. Валеевым [21] Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса// Правоведение. 1974. № 6. С. 89–100. , который связывает формирование обычного права с преобразованием в обычаи норм морали, реализация которых обеспечивается органами управления первобытного общества, а также с обычными нормами, возникающими из решений этих властных учреждений. Данная теория, разумеется, имеет право на существование, однако она не объясняет, как нормы морали переросли в нормы права (обычаи), почему одни трансформировались из норм нравственности в обычные нормы, а другие так и остались нравственными нормами, наконец, каким образом возникли сами моральные нормы. Простого перечисления норм, которыми руководствовались первобытные люди, достаточно чтобы убедиться, что в них присутствовали элементы различных типов регуляции, от обеспеченных строгим принуждением жестких типов, до гибких, диспозитивных. Если все это считать моралью, то для нее необходимо «изобрести» более широкое определение.