Александр Поротиков - Обычай в праве (сборник)

Возникновение обычного права с исторической точки зрения было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками, в связи с чем в науке выработаны различные концепции происхождения обычных норм. Настоящее исследование не ставит задачу всестороннего анализа проблем генезиса и эволюции обычного права как нормативного регулятора отношений между людьми и их сообществами, поскольку они являются предметом изучения таких наук, как социология, история, этнология, нормативная этнография, юридическая антропология, теория права и др. Вместе с тем характеристика понятия и сущности обычного права как источника гражданского права без рассмотрения его происхождения, на наш взгляд, невозможна.

В этнологической науке и в теории права последнего времени развиваются две концепции, отправной точкой которых является определение представления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А. И. Першица и В. П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и становлением государства [2] См.: Перший А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 213. . Под мононормой (от греч. monos – один и лат. norma – правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы» [3] Там же. С. 215. . Мононормы имеют и институциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В. П. Алексеева и А. И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или… социальные нормы в первобытном обществе… Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства» [4] Алексеев В. П., Перший А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 287–288. . Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное – в теоретическом правоведении [5] См., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1999. С. 49–71. .

Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие – все это смешивается воедино» [6] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 30. . Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г. Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «…если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации… вначале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе» [7] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. I. M., 1910. С. 160–161. .

Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом [8] См.: Лейст О. Э. Сущность и исторические типы права// Вестник МГУ. Серия II. Право. 1992. № 1. С. 50. . В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право» [9] См., например: Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 106–138. . В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю. И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом [10] См.: Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция// Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43–45; Он же. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 25. . Ученый утверждает, что «исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы» [11] Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Москва. 18–22 августа 1997 г.). М., 1997. С. 89. . Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи [12] См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов: Пер. с фр. М., 2000. С. 55–60. .