Александр Поротиков - Обычай в праве (сборник)

Интересный материал для исследования обычного права содержат древнерусские источники. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав…» [85] Цит. по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 17. Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 г. содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X в. у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово закон действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином обычай. Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В. И. Сергеевич задавался вопросом: «Можно ли при таком смешении нравов, права и религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в том именно смысле, как можем различать их мы?» [86] Там же. С. 18. . Ученый указывал, что слово закон, как и слово покон означали обычай.

Этимологически слова закон и покон происходят от корня кон, который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня кип («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову νομος (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая [87] Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов: От договоров с Византией до уставных грамот Московского государства. М., 2001. С. 44. . Предлог за с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или предела (забор, запруда и т. п.). Предлог по имеет то же значение. Отсюда словами закон и покон устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.

По мнению Д. Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры» [88] См.: Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. М., 1908. С. 76. . Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти – устав; 3) воля богов – закон или догмы национальной религии; 4) воля предков – покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)» [89] Там же. С. 78. . Все указанные формы выражения воли, за исключением устава, представляли собой обычаи.

С подобными явлениями можно столкнуться при изучении источников так называемого варварского права. Некоторые редакции «Салической правды» содержат ссылки на lex salica, подразумевая не писаное право, а народные обычаи, послужившие материалом для издателей салического закона. Аналогичный пример можно найти в истории становления средневекового норвежского права. В норвежских областных судебниках XIII в. термин log (закон) применялся для обозначения не столько законов, сколько народных обычаев, в противоположность термину rettr, обозначавшему право как в объективном, так и в субъективном смысле [90] Закс В. А. Особенности формирования норвежского средневекового права // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 207. .

Следует отметить, что слово lex в средневековых германских памятниках употреблялось не в том узком смысле, который оно имело в Риме, оно обозначало не только закон, но и обычай. Соответственно lex salica не является непременно законом, оно может быть живым народным обычаем. В этом предположении нет ничего невероятного. Как в памятниках древне франкского права ссылки на неписаный «салический закон» означают существование обычного права, так и в договорах с Византией ссылки на «русский закон» предполагают существование русского обычая.