Александр Поротиков - Обычай в праве (сборник)

В древних письменных правовых источниках прослеживается тесное соприкосновение между правовыми нормами и исполнением культовых обрядов, жертвоприношений, которые характеризуют правовые воззрения древних людей. Так, возникновение права на наследование после смерти предка у индусов было неразрывно связано с определенным обрядом жертвоприношения со стороны наследника [77] Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 59–60. . Обряды, сопровождавшие заключение договора купли-продажи у наших предков, указывали на то, что человек приобретал право собственности на вещь путем наложения руки на предмет, прикосновения к нему. А там, где вещь по каким-либо причинам не могла быть передана в момент заключения договора, передавался ее условный эквивалент, например, дерн при отчуждении земли [78] Филиппов А. А. Народное обычное права как исторический материал. С. 61. . Интересно отметить, что когда собственник терял свою вещь и потом находил ее в руках другого лица, он, прежде чем возвратить (виндицировать) ее себе, налагал на нее свою руку с произнесением формулы се мое (аналогия с римским manus injectio).

Для понимания сущности древних правовых установлений можно обратиться к источникам римского права. Представления о нормальном поведении римляне передавали из поколения в поколение и со временем сформировали целую систему mos Romanum (римский обычай), которая существовала не только в повседневном обычном поведении римлян, но и в языковой (устной, а иногда письменной) форме. При этом сакральные порядки действовали благодаря сверхъестественным силам, а право было укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивали жрецы – понтифики, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum) [79] Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. С. 83–85. . Понятие mores maiorum относится к нормам, не закрепленным в законах XII таблиц. Они представляли собой древние формы правового общения, и, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации законов XII таблиц, стали составляющей частью jus civile. Co временем mos и mores утратили значение права и перешли в разряд моральных категорий.

Примерно с I в. до н. э. особое юридическое значение приобрел термин consuetude, также переводимый на русский язык как обычай. Однако этот термин применялся для обозначения обычного права как элемента нормативной реальности. Consuetude становилось в один ряд с leges (законами, то есть предписаниями, установленными римским народом) и mores в роли источника обновления jus civile. В качестве примера можно сослаться на высказывание римского юриста Юлиана: «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий…» (D. 1, 3, 32, I) [80] Дигесты Юстиниана. С. 113. .

Единственным специфическим признаком обычного права являлось отсутствие письменной формы его фиксации, в чем, по мнению римских юристов, не было необходимости. В эпоху классического римского права юристы прибегали к обычному праву в поисках действующих норм. При этом mores они трактовали как самостоятельный вид позитивных норм, наряду с consuetude. Законы и обычаи имели одинаковую юридическую силу и не противопоставлялись друг другу. Так, Гай в первой книге «Институций» указывал: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются своим собственным правом, частью общим правом всех людей…» (Gai. 1,1) [81] Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 17. . В первой книге «Институций» Ульпиана формулировки leges и mores под влиянием древнегреческого права заменены на jus ex scripto aut ex поп scripto. «Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного, как у греков сказано: "из законов одни являются писаными, другие неписаными"» (D. 1, 1, 6, I) [82] Дигесты Юстиниана. С. 85. . Такое разделение воспроизведено и в «Институциях» Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны…» (I. 1, 2, 3). При этом в категорию неписаного права Юстиниан включил только mores. «Из неписаного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, продолжительные обычаи (mores), одобренные соглашением руководствовавшихся ими (consensus itentium), приравниваются к законам» (I. 1, 2, 9) [83] Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л. Л. Кофановаи В. А. Томсинова. М., 1998. С. 19–21. . Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина (С. 8, 52, 2) обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу (ratio) или закону [84] Барон Ю. Система римского гражданского права: Пер. с нем. Л. И. Петражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. С. 18. . Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.