Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Тем не менее приходится признать, что понятие символического воздействия уголовного права в российской правовой, во всяком случае, уголовно-правовой, литературе не или почти не употребляется. Собственно говоря, это более чем удивительно, поскольку символике и действию символов в отечественной культуре придается большое, если не решающее значение.

В теории и на практике здесь возникает крайне трудная проблема разграничения необходимой и ложной символики уголовного закона.

Эта проблема имеет две стороны:

а) выявление сознательной (с прямым или косвенным умыслом), подмена пустой символикой реального действия уголовного закона;

б) сопоставление соотношения высоко символического, но мало применимого законодательства с законодательством, поддающимся реализации.

В каждой из этих ситуаций необходимы критерии излишнего (ложного) символического воздействия.

На наш взгляд, основными критериями такого рода являются:

а) неисполнимость предписания даже в наиболее благоприятных условиях, т. е. не зависящих от субъективного фактора;

б) неопределенность предписания, проявляющаяся в оптимизации программирующего начала;

в) перенос закона в подзаконные акты.

На наш взгляд, символическое действие уголовного закона в России в настоящее время блокируется избыточностью репрессии, деформируется реальными или провозглашенными нарушениями действующего закона, а также низкой квалификацией и искаженной мотивацией правоприменителя. Значительная часть населения предположительно считает, что уголовный закон есть орудие мафии, которая сделала его для своей защиты; это усиливается полуофициальной критикой УК, по существу, подрывает всякое доверие к нему.

Уголовное право по природе вещей имеет символическое содержание, а поэтому воспринимается гражданами – своими адресатами – как некий символ, как «знак, в котором связь между ним и значением является более условной, чем естественной», [293]как то, что несет определенное послание о намерениях государства, его политике, защищаемых ценностях и в то же время выступает как реальное явление, имеющее рациональные основания и следствия.

И символическая и рациональная составляющие уголовного права сопровождают друг друга, что объективно неизбежно и субъективно желательно. Актуальная и вполне практически значимая проблема состоит в:

а) определении того, каким и символом чего должен быть уголовный закон, что он должен символизировать (силу, терпение, гуманность либо агрессию или угрозу, либо успокоение и проч.), каким образом (четкость запрета, его связь с господствующей моралью, жесткость наказания или, напротив, неопределенность запрета, законодательная демагогия, наличие «мертвых норм»);

б) оценке достаточности существующего символического воздействия;

в) разграничении необходимой, ложной и действительной (принимаемой) символики;

г) осознании связи символического и рационалистического подходов;

д) понимании содержания рационального подхода, рациональной составляющей.

Признание связи символического и рационального в уголовном праве отражает тот очевидный факт, что продукт действия уголовного права всегда и прежде всего – символ, а затем – реальное изменение объективной реальности, проявляющееся, в частности, в возможности наказания и связанном с ним ограничении свободы, изменении статуса и поведения лиц, являющихся адресатами уголовного закона.

При этом общество осознанно или не вполне осознанно интересует, не тратятся ли на символическое воздействие уголовного закона слишком большие ресурсы, не жертвует ли уголовная политика реальностью в пользу символики, которая, как кажется, не будучи подкреплена реальными результатами, не просто теряет, но трансформирует негативно свое воздействие.

Практическое значение имеют вопросы: позитивным или негативным символом является современное уголовное право, в какой части и для кого; каково социальное значение уголовно-правовой символики; нет ли перекоса от реалий к символам; соответствуют ли позитивные проявления уголовного права затратам на него; рациональны ли эти затраты; каковы созидательные и разрушительные действия уголовного права.

Исходные предположения. Они таковы:

а) современное уголовное право РФ действительно воздействует на своих адресатов и символической и реальной, рациональной составляющей, но направленность, сила и эффективность такого воздействия не ясны;