Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

При наличии такой свободы, как показывают многочисленные эмпирические исследования, суды предпочитают не мотивировать достаточно развернуто свои приговоры, т. е., по-видимому, не размышляют над их обоснованием и принимают решения, ориентируясь на сложившуюся практику, включая неписаные, но жесткие требования к ним.

В создавшемся положении, повторяем, явно неблагоприятном, на наш взгляд, для страны, виновных в социальном плане найти трудно. На законодателя давит страх граждан перед преступностью: и обоснованный, и необоснованной. По традициям научной работы, реагируя на активность депутатов, необходимы предложения о совершенствовании чего-либо, а их без требований усилить наказание сформулировать трудно. Думать надо. Практические работники вообще отвечают за всех и вынуждены считаться с постоянным давлением.

О материально-правовой защите. Наиболее развитой частью системы средств такой защиты является институт обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность и виновность деяния). Это несколько напоминает англо-американский институт «defenses», но уголовное право разных систем все же фактически столь сходно, что каждый институт что-нибудь напоминает.

В целом же система уголовно-правовой защиты включает в себя все уголовно-правовые предписания (нормы, институты и проч.), на которые лицо может сослаться, опровергая материальное обвинение, т. е. условно-правовую оценку его деяния, если оно считает эту оценку незаконно отягчающей.

Признание института уголовно-правовой защиты также соответствует состязательности процесса. Строго говоря, оно соответствует нормальной традиционной практике и здравому смыслу. Но проблема состоит в недостаточной разработанности средств защиты в законодательстве, доктрине и практике.

Начнем с доктрины. Отечественная наука разрабатывает понятие преступления и состава преступления, включая в них только признаки (сторона, элементы), характеризующие деяние, поскольку признано его наличие как влекущее уголовную ответственность. По элементарной логике этого достаточно. Но в российской, как в любой другой правовой системе, законодатель идет другим путем. Он устанавливает – хорошо или плохо – то, что не является преступлением. Одно из важнейших предписаний такого рода содержит ч. 2 ст. 14 УК РФ («…не является преступлением…») и дальше говорится о деянии в силу малозначительности, не представляющем общественной опасности. В понятии преступления, данном в ч. 1 ст. 14 УК РФ, далеко не все удачно, но во всяком случае и здесь неявно даны раскрываемые в последующих статьях УК РФ указания на то, что не является преступлением. В сущности, это касается всех признаков преступления. Но обратимся здесь лишь к виновности и признаку противоправности по формулировке ч. 1 ст. 14 УК РФ, правда, только уголовной. УК раскрывает их обратную сторону, именно в разделе «Преступление» регламентирует упомянутые обстоятельства, исключающие преступность деяния, которые относятся либо к виновности, либо к противоправности. Чтобы следовать УК, доктрина может идти двумя путями.

Можно, во-первых, рассматривать наличие виновности и уголовной противоправности двояко: позитивно – как соответствие деяния составу, описанному в УК, и негативно – как отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния. По меньшей мере в одном случае законодатель это делает. Традиционно предусматривая в ст. 108 УК РФ ответственность за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Отсюда и доктринальное определение убийства должно включать указание либо на незаконность причинения смерти, что правильно предлагается в литературе, либо включать прямую ссылку «при отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния».

Это значит, что ст. 8 УК РФ обязательно должна быть дополнена таким предписанием. Без него она просто ошибочна: деяние может содержать все признаки состава преступления, как он понимается в отечественной доктрине, и не быть преступлением, именно если есть обстоятельства, исключающие преступность деяния. Законодатель так и пишет: «…не является преступлением…», выводя, что общепризнанно, эти обстоятельства за пределы состава деяния.

Но эта конструкция игнорирует реальные различия между обстоятельствами, исключающими противоправность деяния, и обстоятельствами, исключающими виновность деяния; последнее наличествует, например, при физическом или психическом принуждении ст. 40 УК РФ, исполнении приказа или распоряжения ст. 42 УК РФ.