Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

О связи материального обвинения и уголовно-правовых мер. Она кажется ясной, но здесь существуют весьма серьезные трудности. И именно они в значительной степени определяют состояние репрессии.

Обвинение, имеющее определенное содержание, поскольку оно сформулировано, влечет прежде всего различные процессуальные, а затем и материальные последствия. Первая группа последствий крайне чувствительна и при деформации правоприменительной практики способна даже «заменить» наказание. Лицо, находящееся под стражей как мерой пресечения, фактически отбывает наказание, хотя в отношении него и действует презумпция невиновности и наказанием эти страдания не признаются.

Но материальные последствия и уголовное обвинение все же могут по понятным причинам оказаться более существенными. Уголовное обвинение определенного характера по природе вещей влечет или должно влечь принятие соразмерных ему мер уголовно-правового воздействия, прежде всего, наказания. Вопрос о соразмерности и его определении крайне сложен. Однако очевидно, что:

а) воздается за содеянное, как оно оценено уголовным законом с разных сторон и по разным критериям;

б) виновный должен знать, за что ему воздается;

в) он должен иметь возможность защищаться от обвинения.

По этим соображениям и в этом смысле обвинение должно охватывать все ставящееся в упрек, т. е. быть единым, необходимым, достаточным и полным. Эти требования к обвинению вытекают из многих предписаний УК РФ, прежде всего из принципов уголовного права, начиная с принципа законности, понятия преступления. Они поддерживаются сейчас более основательно УПК РФ. В частности, ст. 382 УПК РФ указывает, что неправильным применением уголовного закона являются:

1) нарушение требований Общей части УК РФ;

2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению;

3) применение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей. Поэтому все элементы обвинения в уголовно-правовом смысле могут быть юридически значимыми, обязательно определяя содержание вывода о виновности и затем о наказании (ином уголовно-правовом воздействии, поскольку это содержание обвинения установлено в надлежащем порядке).

Но на самом деле именно обязательность составляющих обвинения оказываются различными. Это положение программируется с самого начала ст. 8 УК РФ. Здесь говорится, повторяем, о всех признаках состава преступления как основания уголовной ответственности. При этом однако игнорируется, что:

а) как вытекает, по меньшей мере, из ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ, не все смягчающие и отягчающие обстоятельства, учитываемые по ст. 60 УК РФ при назначении наказания, т. е. реализации обвинения, являются признаками преступления, т. е. состава преступления;

б) необходимым является отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые по российской доктрине отнюдь не входят в состав преступления.

В итоге при реализации обвинения при назначении наказания, а в некоторых случаях и путем освобождения от уголовной ответственности суд или сторона обвинения связаны квалификацией деяния, пределами соответствующей статьи Особенной части УК РФ, но обладают почти неограниченным усмотрением по отношению к иным элементам обвинения. А они, в сущности, должны определять индивидуализацию наказания.

Такая ситуация создается не только ст. 8 УК РФ. Она определяется многими предписаниями раздела III «Наказание». Уже ч. 1 ст. 60 «Общие начала назначения наказания» указывает, что лицу «назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части» УК РФ, чем конституируется значение состава преступления в его гарантийной функции и, как предусмотрено далее, «с учетом положений Общей части». Оставим в стороне назначение наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров. Рассмотрим иные предписания. Статья 61 УК РФ вообще не указывает на юридические последствия установления смягчающих обстоятельств, а связанная с ней ст. 62 УК РФ говорит лишь о двух из них и то, фактически не ограничивая усмотрение суда. Это не касается отягчающих обстоятельств – ст. 63 УК РФ. В различных ситуациях назначение наказания требует специального анализа еще и поэтому, что суд, как правило, не связан содержанием обвинения кроме как в части, касающейся состава преступления (исключение составляют преступление и рецидив), и обладает широкой свободой усмотрения.